TEORIA DE DERECHO

La conducta social de cualquier grupo humano establecido en un territorio, necesita de mecanismos para su regulación (normas, reglas). Las jurídicas tienen un papel importante en esta regulación, son las que establecen la configuración conductual del grupo. Si hemos de considerar el derecho como ciencia, es bueno tener presente que la objetividad en esto, no corresponderá a un tipo de medición matemática, sino que consiste en proporcionar a la comunidad social un mecanismo que le permita tomar conciencia de sí misma.

En el sentido y significado de lo jurídico en el contexto de lo social, forman parte de lo jurídico: las normas, hecho social, valor.

Para Kelsen "el derecho es un orden de la conducta humana. Un orden, es un conjunto de normas. El derecho es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada. Las relaciones entre las normas de un orden jurídico son también esenciales a la naturaleza del derecho".

Para Kelsen, el derecho es ciencia, y como tal debe ser depurado de otras disciplinas; Unicamente sobre la base de una clara comprensión de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho.

Para Kelsen, el derecho es positivo (corriente Kantiana), por que no acepta la idea de un derecho divino, y considera a que la "divinidad" es un elemento extrajurídico o no jurídico. Kelsen entiende por positivo aquello que es espacio-temporal, y en la medida que el derecho regula conducta y no personas es justamente positivo. Sin embargo, el marco donde cabe situar al derecho es el de las Ciencias Sociales, donde comparte su posición con la política y la economía vinculadas a la conducta social. Esto supone que deben funcionar basándose en las tradiciones y costumbres, por lo que no prosperará si no respetan la idiosincrasia de la comunidad.

Según Kelsen, el Derecho Es el mecanismo del orden jurídico para regular la conducta humana. Al reconocer al derecho como técnica social especifica de un orden coactivo, se diferencia de otros ordenes sociales que persiguen los mismos fines.

El derecho entonces es un medio social específico, no un fin. Por lo tanto, la norma es un elemento fundamental del derecho. Y la norma jurídica se diferencia de otras normas al tener los elementos:

a) Validez: Se relaciona con el origen. Debe emanar de una fuente adecuada, de acuerdo a un procedimiento preestablecido y sancionado, lo que le da el carácter de obligatoriedad.

b) Eficacia: Se relaciona con su cumplimiento. Una norma es eficaz solo cuando se cumple.

Dentro de un sistema social es necesario considerar los temas de la libertad y la justicia, los que dependen del derecho en gran medida.

En la sociedad humana, se produce una situación absolutamente paradojal, que permite explicar las múltiples complicaciones, esto es, la condición de comunidad libre. Lo paradojal, es que es la única comunidad libre. La organización de la comunidad depende de la propia comunidad. No es una organización a priori. No depende de un programa único común impuesto desde afuera.

Socrates, por ejemplo, proponía enseñar la virtud. La educación dice relación con el alma, mas que con el cuerpo, al estar limitado el cuerpo por su estructura, en cambio el alma tiene que ver con la palabra y el pensamiento conceptual, que están estrechamente vinculados a la evolución cultural del hombre que derivo del propio hombre, por lo que sería bueno que el hombre siguiera el viejo consejo griego "conócete a ti mismo".

Con respecto a la justicia, a pesar de su plurisignificado, tiene como gran referente la equidad. La justicia entonces el la aplicación de la equidad en el contexto social a través del derecho, siempre que esté contextualizado en un Estado de Justicia. La justicia también puede ser entendida como un valor jurídico, y así aparece vinculada a la formula "dar a cada cual lo suyo" que encuentra sus raíces en el pensamiento platónico. La justicia aparece también como un poder del Estado.

Dentro del siglo XXI el concepto de derecho cambia debido a los grandes desafíos que presenta este tiempo, impensados para tiempos anteriores. Se experimenta una cambio tanto cultural como ideológico, en que la consigna pareciera ser "renovarse o morir".

La democracia ha cambiado, y a su vez a requerido de múltiples modificaciones para persistir como tal, y las seguirá sufriendo. El derecho es el gran instrumento con el que cuenta la comunidad social para su autocontrol. Éste tarde o temprano, deberá transnacionalizarse para generar una macro seguridad jurídica, cada vez mas necesaria. El derecho positivo es justamente el mecanismo más eficiente con el que puede contar la ética, pero este debe estar acorde con los tiempos.

Para Kelsen, el derecho debe ser considerado como una ciencia social con el mismo rango de las otras ciencias. Para que el derecho sea ciencia, es necesario depurarlo.

En el prefacio de la "Teoría Pura del Derecho", Kelsen explica su posición de la siguiente manera: "El principio de la separación de la ciencia jurídica de la política tal como ha sido planteado por la teoría pura, tiene naturalmente consecuencias políticas, así fueran solamente negativas. Tal principio conduce a una autolimitación de la ciencia del derecho, que muchos consideran una renuncia". Además habla de que los adversarios de la teoría pura no van a estar dispuestos a reconocerla, esto debido a la visión deformada que atañe a sus propias necesidades, autoanulandose los argumentos de unos con los de otros.

Es propósito central para Kelsen que el derecho quede depurado de toda ideología para cumplir su papel de ciencia. Por eso sostiene "La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo general, y no de un derecho particular.

La teoría pura del derecho quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es, y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse.

Esto debe ser así, piensa Kelsen, por que observando el desarrollo de la disciplina (ciencia jurídica tradicional), se han anexado diversos aspectos de otras ciencias, por lo que el jurista ha llevado el derecho prácticamente a su ruina.

La teoría del derecho de Kelsen corresponde al intento de Kelsen de recuperar el derecho y convertirlo en una disciplina sólida, con un único objetivo: el derecho

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