CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES DE CARÁCTER MATERIAL.

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES DE CARÁCTER MATERIAL 

En lecciones anteriores estudiamos los conceptos jurídicos fundamentales de carácter formal considerándolos como elementos esenciales de la estructura lógica de la norma, Corresponde ahora un análisis de los conceptos jurídicos fundamentales de carácter material, los cuales los distingue el maestro Preciado Hernández de los de carácter formal por cuanto aquéllos, o sea, los de carácter material, constituyen "el contenido permanente de la propia norma jurídica". Conforme a la distinción que el propio tratadista hace de tales conceptos, quedan ubicados entre los de carácter material los relativos a: persona jurídica, sociedad, autoridad, coerción, fines jurídicos y deber de justicia. Nosotros, para ser congruentes con el propósito de estas lecciones que es, fundamentalmente el de seguir los pasos de la obra del maestro García Máynez, aceptada como libro de obligada consulta para quienes se inician en ciencias políticas y sociales, nos ocuparemos únicamente de los siguientes conceptos jurídicos fundamentales de carácter material, a saber: 1º El de persona jurídica, en el cual quedan comprendidos tanto el concepto de la persona física, como el de la persona llamada moral o colectiva; 2º El concepto de Estado; 3º El de coacción, y 4º El de acción, que son los conceptos que trata el maestro García Máynez en su obra y que quedan comprendidos dentro de los que también califica el maestro Preciado Hernández como Conceptos Jurídicos Fundamentales de carácter material. 1. PERSONA. A) Definición. Concepto Jurídico de Persona: Se da el nombre de sujeto o persona a todo ente capaz de tener facultades y deberes. La definición anterior nos lleva a la consideración, a contrarío sensu, de que toda persona que no sea sujeto de derechos u obligaciones, no interesa al Derecho. Por tanto, el hombre ateo no interesa al Derecho, pues su incredulidad no crea derechos ni obligaciones. El hombre egoísta tampoco interesa al Derecho en cuanto su egoísmo no actualice la hipótesis de alguna norma positiva. La caridad, piedra basal de la civilización cristiana, no tiene así relevancia alguna para el Derecho en tanto la caridad o la falta de ella no invada el campo del Derecho Positivo. El hombre adúltero sólo interesará al Derecho en tanto su adulterio constituya infracción a la norma positiva y no en cuanto sólo infrinja la moral de los pueblos monógamos, o las costumbres de los países occidentales. Por esto es que el llamado Derecho natural, en tanto no se traduzca en 99 Introducción al Estudio del Derecho norma formalmente válida, no debe, a nuestro juicio, ser llamado Derecho. En otras palabras: en el Derecho lo único positivo es el Derecho positivo. ¿Podría esto llevarnos a la conclusión de que al Derecho no le importa la moral de las personas? Tendríamos que contestar en el sentido de que así es: al Derecho no le va ni le viene que el hombre sea moral, amoral o inmoral, en tanto su conducta no invada el campo del Derecho positivo. Podrá ser todo lo moral que se quiera la conducta de un hombre que mata, que roba o que destruya. Sin embargo para el Derecho su conducta podría ser violatoria aunque para la moral no tuviera ese resultado. La persona debe ser, por tanto, considerada como tal, jurídicamente hablando en tanto sea titular de derechos u obligaciones generadas o creadas por hechos o actos que estén encuadrados o previstos por el supuesto jurídico o hipótesis de la norma. Consiguientemente, todos aquellos hechos o actos de la persona que escapan al ámbito jurídico son irrelevantes para el Derecho, así fueren amorales, inmorales o morales, juzgada la clasificación a través de las reglas religiosas, éticas o sociales, de un lugar y época determinados. Para la moral cristiana el hombre es adúltero con el solo pensamiento. Para el Derecho penal mexicano, el hombre no comete el delito de adulterio ni con el pensamiento, ni con la acción, si no se realiza en el domicilio conyugal o con escándalo. (Artículo 273 del Código Penal federal.)1 Las personas jurídicas se dividen en dos grupos: físicas y morales. El primer término corresponde al sujeto jurídico individual, es decir, al hombre, en cuanto tiene obligaciones y derechos. El Segundo término corresponde a las asociaciones dotadas de personalidad. A fin de distinguir entre las personas físicamente consideradas y las otras, los tratadistas las denominan, tratándose de individuos, como persona jurídica individual y tratándose de sociedades, lato sensu, como persona jurídica colectiva. 1 Existe hoy día la tendencia a que aún en tales condiciones deje de ser delictuoso el adulterio para quedar así únicamente como causal de divorcio. Creemos que tal propósito manifestado por el actual Procurador General de la República, doctor Serbio García Ramírez, es inconveniente para la sociedad mexicana pues al igual que como acontece con el aborto, por cuya despenalización también se ha. pronunciado el actual Procurador, ambas figuras consideradas hasta hoy como delitos lo son configurándose para ello diversas hipótesis que al realizarse revelara una. conducta criminal del sujeto ofensor. En efecto: En el caso del adulterio se necesita que éste sea cometido con escándalo o en el domicilio conyugal, presupuestos que revelan el propósito del legislador de salvaguardar la honestidad que debe imperar en todos los hogares. Y en lo que al aborto se refiere, éste no es considerado delito cuando el mismo ocurre sólo por imprudencia de la mujer embarazada o cuando el embarazo sea resultado de una violación (Artículo 333 del Código Penal Federal) ni tampoco es delito cuando de no provocarse el aborto la mujer embarazada corre peligro de muerte a juicio del médico que la asiste, oyendo éste el dictamen de otro médico siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora. (Artículo 334 del mismo Código.) 100 Introducción al Estudio del Derecho B) Personas físicas. Respecto de las personas físicamente consideradas, el Código Civil del Distrito Federal, en su artículo 22 define claramente la capacidad Jurídica de las mismas al establecer que aquélla se adquiere con el nacimiento y se pierde con la muerte añadiendo "que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido". Cabe hacer aquí la consideración de que la capacidad jurídica se divide en capacidad de goce y en capacidad de ejercicio. La capacidad de goce se tiene desde el nacimiento hasta la muerte; pero para tener la capacidad de ejercicio se requiere la mayoría de edad que, hoy por hoy, se adquiere a los dieciocho años conforme al artículo 34 de la Constitución. En consecuencia, los menores de edad, al igual que los incapacitados mayores de edad, aun cuando gocen de los derechos civiles no pueden ejercitarlos por sí mismos, sino a través de representante legal que puede ser: en los casos de menores de edad, a través de sus padres en ejercicio de la patria potestad; y de los incapacitados a través de tutores nombrados al efecto. Por último, cabe la consideración de que los derechos y obligaciones contraídas por las personas físicas, no siempre terminan con la muerte y así, el artículo 1281 del Código Civil para el Distrito Federal, al definir el concepto de herencia lo hace diciendo que: "es la sucesión en todos los bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte". Es preciso distinguir que la capacidad jurídica de goce y ejercicio de los derechos y obligaciones se extingue en la persona jurídica individual con la muerte, pero los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas por el difunto pasan a sus herederos que, así, no quedan extinguidos por la muerte del autor de la sucesión. En otras palabras: lo que se extingue con la muerte es la capacidad de goce y ejercicio, lo que no se extingue por la muerte son los derechos y obligaciones del difunto que suceden o pasan a sus herederos. C) Personas colectivas. Vimos anteriormente que para el derecho no son solamente personas Jurídicas los individuos, sino también las corporaciones o sociedades que, como las cooperativas, sindicatos, sociedades mercantiles o civiles, asociaciones, etc., también son admitidas por el derecho como personas jurídicas con personalidad jurídica propia y distinta de los miembros que las componen. La más difundida de las teorías acerca de las personas colectivas es la de la "ficción", cuyo representante más ilustre es el jurista Savigny. El famoso tratadista alemán define las personas morales como “seres creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio", El razonamiento de Savigny es el siguiente: “Persona es un ente capaz de tener derechos y obligaciones. Derechos sólo pueden tenerlos los entes dotados de voluntad; por tanto, la subjetividad jurídica de las personas colectivas es resultado de una ficción, ya que tales entes carecen de albedrío.”2 Ferrara, por su parte, define las personas jurídicas colectivas como "asociaciones o 2 Savigny, Sistema del Derecho Privado Romano, tomo II, pág. 63. 101 Introducción al Estudio del Derecho instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por la ordenación jurídica como sujetos de derecho".3 La definición precedente nos da los elementos de las personas colectivas, a saber: 1º Una asociación de personas.— Hemos empleado el término "personas", y no el de hombres, como lo hace García Máynez en su obra Introducción al Estudio del Derecho, en virtud de que en las personas jurídicas colectivas puede darse la presencia, no sólo de individuos integrantes de esa entidad jurídica colectiva, sino también puede estar constituida por personas colectivas. Es decir: una sociedad mercantil, por ejemplo, puede constituirse, no sólo por individuos, sino también por sociedades. 2° El segundo elemento esencial a las personas jurídicas es el fin a cuyo logro se encuentran destinadas. De acuerdo con la índole del fin, pueden las personas colectivas ser clasificadas en personas jurídicas de interés privado y en personas jurídicas de utilidad pública. Dentro de las primeras caben las sociedades civiles o mercantiles, los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal; las sociedades cooperativas y mutualistas y las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo, y cualquier otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidos por la ley (artículo 25, fracciones III, IV, V y VI del Código Civil para el Distrito Federal). Dentro de las segundas, o sea, las personas jurídicas colectivas de interés público, el mismo precepto del Código Civil citado enumera como tales a la nación, los Estados y los municipios y las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley, como sería, por ejemplo, la Universidad Nacional Autónoma de México. El propio jurista Ferrara señala como requisitos de los fines de las corporaciones los siguientes: determinación, posibilidad y licitud. "Una absoluta vaguedad de fines no sería compatible con el surgir de una institución, que en su fin encuentra su individualidad, quedando en la incertidumbre su campo de acción y dejando sin freno la potestad de los que la representan y administran. Del mismo modo el fin no debe ser objetivo y permanentemente imposible, por razones naturales o jurídicas, porque en tal caso la asociación vería, desde su origen, interdicta su actividad. Por último, debe exigirse la licitud del fin, esto es, el objeto que se proponen las asociaciones no debe ir contra la ley, la moral social y el orden público."4 Los fines de las personas jurídicas colectivas se clasifican también en generales y especiales. Tienen finalidad general las corporaciones naturales y territoriales como por ejemplo, el municipio, la provincia o el Estado. Las demás persiguen fines especiales, más o menos definidos, como podrían ser los numerosos objetos sociales de las empresas mercantiles que funcionan en el medio mexicano. Por último, las personas jurídicas colectivas pueden perseguir uno o varios fines y lo último ocurre con las de carácter mixto que son las que tratan de realizar finalidades de diversa índole, como de instrucción y caridad, de beneficencia y de crédito, religiosas y educativas, etc. Cuando una persona jurídica colectiva se aparta del objeto social, surge el calificativo de ultra vires. 3 Ferrara, Teoría de las Personas Jurídicas, pág. 125. 4 Ferrara, obra citada, pág. 372. 102 Introducción al Estudio del Derecho 3º Además de los dos elementos antes examinados como son la asociación de personas y el fin, es menester el tercer elemento para que el ente jurídico colectivo pueda convertirse en persona de derecho, a saber: el reconocimiento por el Derecho objetivo. Gracias al reconocimiento las pluralidades de individuos o personas, consagrados a la consecución de un fin, se transforman en un sujeto único, diverso de las personas que las integran. Si bien es cierto que gracias a la voluntad de las personas constituyentes de la entidad jurídica colectiva es como ésta surge como sujeto de derecho, tal voluntad —dice Ferrara— sólo puede formar el elemento material o substrato, de las personas jurídicas colectivas. El elemento formal y constitutivo ya no depende de la voluntad individual de los mismos integrantes de la persona jurídica colectiva, sino que es obra del derecho. El valor que tiene el reconocimiento por el Derecho objetivo para la constitución de los entes colectivos no es ni certificativo, como dice Savigny; ni declarativo, como sostienen los realistas; ni confirmativo, sino que lo es, como afirma Ferrara, real y efectivamente constitutivo, o sea, que sin el reconocimiento del Derecho positivo no puede existir, ni surgir la entidad jurídica colectiva. Como dice el propio tratadista italiano: "ello no significa que el Estado sea el creador del substrato de las personas colectivas; las organizaciones humanas pueden nacer y vivir independientemente de aquel acto, pero no son todavía sujetos de derecho. Son pluralidades que sólo adquieren unidad jurídica al ser reconocidas. La elevación a sujeto de derecho no es constatación de lo que ya existe; no es perfeccionamiento o confirmación de lo que está en vías de formarse; sino creación y atribución de una cualidad jurídica que deriva del Derecho objetivo y tiene el carácter técnico de una concesión administrativa. El Estado obra como órgano del Derecho concediendo la personalidad, y obra constitutivamente.”5 Para terminar este tratado y haciendo nuestra la teoría de Ferrara del carácter constitutivo que el reconocimiento del Derecho positivo tiene para que las personas jurídicas colectivas puedan ser sujetos de derecho, basta considerar que a nadie se le ocurriría promover o actuar en nombre de una sociedad o corporación, que no estuviere constituida y para su constitución se necesita el reconocimiento de la ley o del Estado. Y decimos del Estado por cuanto son y existen agrupaciones con personalidad jurídica que fue adquirida por decreto legislativo —local o federal— y no sólo por constitución de ellas conforme a las diversas leyes de sociedades civiles o mercantiles, laborales, administrativas, que existen en el Derecho positivo mexicano. Es decir, lo más frecuente es contemplar empresas mercantiles para cuya constitución la Ley de Sociedades Mercantiles establece los diversos requisitos que son menester cumplir, pero junto a tales sociedades, como también junto a los sindicatos que son personas jurídicas colectivas previstas por la Ley Federal del Trabajo o junto a las cooperativas que también son personas jurídicas colectivas previstas por la Ley de Vías de Comunicación, existen también otras personas jurídicas colectivas cuyo nacimiento se debe a un decreto legislativo sancionado y publicado por el Ejecutivo. 5 Ferrara, obra citada, pág. 384. 103 Introducción al Estudio del Derecho 2. ESTADO. A) Presupuestos doctrinales. Teniendo en cuenta que el Estado constituye una persona jurídica colectiva de singular importancia por ser la actividad estatal mayormente de interés público, se ha considerado al mismo como un concepto jurídico fundamental que, si bien es como las demás personas jurídicas colectivas, de carácter material, ello no impide una mayor atención que es la que le dedicaremos en el presente apartado. Previamente al estudio de los elementos, del Estado y a su definición, hemos creído conveniente tratar, aunque sea someramente, dos conceptos previos del Estado que han provocado arduas polémicas entre los tratadistas, a saber: a) Si el Derecho y el Estado son dos cosas distintas, o por el contrario, deben identificarse. b) Si la función del Estado es de carácter público, o por el contrario, permite una actividad privada. Respecto del primer problema, la discusión gira alrededor de si, no habiendo identidad entre Derecho y Estado, fuera éste anterior a aquél, o viceversa. Son los sociólogos quienes atribuyen el origen del Estado como un poder nacido de una comunidad establecida en un territorio determinado. El Estado es, pues, para los sociólogos, un fenómeno o un hecho, que surge como consecuencia del establecimiento de la comunidad. Siguiendo tal parecer deducen, quienes así lo sostienen, que primero fue el derecho de la comunidad a darse la organización estatal y como consecuencia el surgimiento del Estado. Contrariamente a tal teoría, se sostiene que el Derecho queda supeditado al Estado porque es éste, quien, a través de sus órganos legislativos, ejecutivos y judiciales, quienes crean el Derecho; y si bien reconocen que el Estado es también un hecho o fenómeno que existe cuando un hombre o conjunto de hombres, con ayuda de una fuerza, bien sea de índole política, moral o religiosa, impone su voluntad a otro grupo que son los gobernados, ello no les impide deducir que el Derecho no podría existir sin la previa existencia del Estado, dando con ello prioridad a éste sobre aquél. Hans Kelsen es quien por primera vez llega a una concepción esencialmente distinta en la doctrina del Estado. Para el fundador de la escuela de Viena, ni el Estado es anterior al Derecho, ni el Derecho es anterior al Estado, sino que uno y otro se identifican. En la obra del maestro Rafael Rojina Villegas titulada Introducción al Estudio del Derecho, página 463, se resume, con notable acierto, la tesis kelseniana de identificación del Derecho y el Estado. ''De lo expuesto se deduce —dice Rojina— que Kelsen establece la identificación del Estado con el Derecho, desde dos puntos de vista: a) Considerando que el Estado en realidad es la personificación del orden jurídico total, y así distingue en el concepto de personalidad física, moral y estatal diferentes personificaciones de ordenamientos jurídicos. La persona física implica la personificación de un sistema 104 Introducción al Estudio del Derecho jurídico parcial, lo mismo que la persona moral. En cambio, el Estado es la personificación de todo el orden jurídico, y h) Considerando al Estado como el centro común y final de imputación de todos los actos jurídicos y estatales, con lo que se establece su identidad con el Derecho, pues la calificación de actos estatales se obtiene merced a la referencia de los mismos al ordenamiento jurídico, resultando el Estado la suma o conjunto de todos los actos jurídicos estatales. De esta suerte, se niega la realidad corporal del Estado y simplemente se postula su realidad jurídica, merced a la operación mental de la imputación."6 Nuestro criterio personal al respecto es el de que, siendo el Estado una "organización jurídica", no puede hacerse distinción de prioridad entre uno y otro, sino que, como afirma Kelsen, se identifican a grado tal, que no puede concebirse el Derecho en su acepción positivista, sin el Estado; ni tampoco podría concebirse al Estado como organización jurídica, sin el Derecho. Ocurre en este problema lo mismo que ocurre cuando se pretende considerar el Derecho subjetivo como anterior al Derecho objetivo, o éste anterior a aquél. En ambos casos creemos que la polémica gira alrededor de un mal planteamiento del problema, pues a las ideas de que tratamos no cabe aplicarles la categoría de la temporalidad. Tanto Derecho y Estado, como Derecho subjetivo y objetivo; se implican recíprocamente: no hay Estado sin Derecho, ni Derecho sin Estado; como tampoco no hay Derecho objetivo que no conceda facultades, ni derechos subjetivos que no dependan de una norma, son, en otras palabras, las dos caras de una misma moneda. Respecto del segundo problema, o sea, el de las funciones del Estado, que pueden ser públicas o privadas, merece precisar desde luego en las primeras, la teleología del Estado y en este sentido consideramos que no es bastante, ni mucho menos suficiente, la que tenga por tal únicamente la función administrativa, legislativa y judicial, sino que la finalidad del Estado tiene alcances superiores, proyecciones que van más allá de la mera actividad de los órganos de los tres poderes y que son las que el Estado, como una unidad superior, debe realizar. El Estado debe ser servidor del bien común. Para ello, es necesaria la instauración no sólo formal, sino real del Estado representativo y democrático, y cuya autoridad proceda objetivamente del sufragio libre y respetado. El Estado debe respetar los derechos humanos mediante disposiciones constitucionales y reglamentarias, y reprimir los abusos en que incurran las autoridades, sobre todo mediante la proscripción del caciquismo no sólo tolerado, sino sostenido como forma de gobierno. Para el logro de esta finalidad, en lo que a México se refiere, se considera que son necesarios la vigencia real del régimen federal, el respeto a la autonomía municipal, la independencia y eficacia del Congreso federal y de los Congresos locales en el cumplimiento de las funciones políticas y legislativas que les son propias, y de las cuales han abdicado. 6 Rafael Rojina Villegas, Introducción al Estudio del Derecho. 105 Introducción al Estudio del Derecho Para la vigencia del orden democrático es necesaria la libertad real y el respeto por el Estado de una verdadera opinión nacional, a cuya formación se oponen en México las presiones oficiales ilegítimas sobre los medios de difusión, y las tendencias constantes a reglamentar los criterios y las conciencias, desde la escuela, en el sindicato, en las comunidades agrarias, en la burocracia y en todas las zonas de influencia oficial. En cumplimiento de su misión de unidad nacional y paz social, el Estado tiene la grave obligación de respetar y armonizar las diversidades dentro de una sólida integración pluralista, y de ayudar empeñosamente a que se forme una base de entendimiento y solidaridad entre todos los mexicanos, un firme consenso social de contenido humano y democrático, sobre el cual pueda engrandecerse el hogar nacional. El espíritu exclusivista, fomentador de divisiones y rencores, destructor de la unidad orgánica de México, se opone al bien y al progreso de nuestra patria. El Estado, dijimos anticipadamente, no sólo realiza funciones públicas, sino también puede ser sujeto activo o pasivo, de derechos y obligaciones, respectivamente, en las que actúa como parte o particular. Basta con mencionar los frecuentes y constantes casos en que el Estado contrata el alquiler de cosas muebles, o el arrendamiento de inmuebles, bien sea como arrendador o arrendatario; en que vende o compra, o cuando da o recibe prestado, para advertir con meridiana claridad que no siempre las funciones del Estado son públicas, sino también puede proceder como simple particular.7 Y si contemplamos que la autoridad representativa del Estado, es parte procesal en juicios del orden común, y mejor aún, en los constitucionales de amparo, a donde puede concurrir y concurre, bien sea como autoridad responsable como quejoso, como 7 Fue sorprendente el número de empresas a las que el Estado Mexicano se había lanzado; de ahí que en ediciones anteriores criticamos acerbamente tal proclividad. Sin embargo durante el régimen del Presidente Salinas se dio marcha atrás en la estatización de los medios de producción, reprivatizándose la banca que había sido expropiada durante el régimen de José López Portillo, y enajenándose a los particulares un considerable número de empresas estatales, lo que, dicho en palabras del propio Presidente Salinas al rendir su mencionado cuarto Informe de Gobierno, “se han desincorporado 362 entidades no estratégicas o prioritarias para fortalecer la acción del Estado y revitalizar la participación de los particulares en el progreso de la Nación. Al treinta de septiembre (de 1992) existen 221 entidades paraestatales vigentes, casi la mitad de las que se tenían al inicio de mi gobierno. Pasamos así de un Estado propietario a un Estado solidario, que responde al reclamo de bienestar de la sociedad sobre bases productivas y duraderas. Por su importancia destaca la conclusión de la venta de los bancos. Se procedió con transparencia, mediante subastas públicas y con estricto apego a los principios rectores propuestos a la nación. El precio por la venta de los 18 bancos representó un promedio de tres veces su valor en libros y 15 veces la relación precio-utilidad, lo que refleja la solvencia de las instituciones desincorporadas. La venta se realizó en trece meses, privatizando en promedio un banco cada tres semanas. El monto global recibido por la venta de los bancos es de 36 billones de pesos. El Gobierno Federal conserva el equivalente al 9% de las acciones totales del sistema bancario, tenencia que será vendida con posterioridad”. 106 Introducción al Estudio del Derecho recurrente, o como tercero perjudicado, se evidencia hasta la saciedad que el Estado tiene la aptitud jurídica de ser tratado y de tratar, como simple particular.8 Para concluir estos presupuestos doctrinales que creímos indispensables para tener una visión mínima del concepto de Estado, puntualizamos: 1) El Estado y el Derecho positivo se identifican al grado de que no puede concebirse uno sin el otro; 2) El Estado realiza funciones públicas, dentro de las cuales la mayor es proveer al bien común, y también está en aptitud de realizar funciones de simple particular. B) Definición. Con estos antecedentes estamos en aptitud de dar la definición de Estado, como la organización jurídica de una sociedad, bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio. 8 En apoyo de lo anterior es aplicable la tesis jurisprudencial número 87 de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 108 de la Compilación editada por dicho Alto Tribunal en 1965, Segunda Sala, que dice: ESTADO, CUANDO ES PROCEDENTE EL AMPARO PROMOVIDO POR EL. El estado, cuerpo político de la nación, puede manifestarse en sus relaciones con los particulares, bajo dos fases distintas: como entidad soberana, encargada de velar por el bien común, por medio de dictados cuya observancia es obligatoria, y como entidad jurídica de Derecho civil, porque poseedora de bienes propios que le son indispensables para ejercer sus funciones, le es necesario también entrar en relaciones de naturaleza civil, con los poseedores de otros bienes, o con las personas encargadas de la administración de aquéllas. Bajo esta segunda fase, esto es, el Estado como persona moral capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones, está en aptitud de usar de todos aquellos medios que la ley concede a las personas civiles, para la defensa de unos y otras, entre ellos, el juicio de amparo: pero como entidad soberana, no puede utilizar ninguno de esos medios, sin desconocer su propia soberanía, dando lugar a que se desconozca todo el imperio, toda la autoridad o los atributos propios de un acto soberano; además no es posible conceder a los órganos del Estado, el recurso extraordinario de amparo, por actos del mismo Estado, manifestados a través de otro de sus órganos, porque se establecería una contienda de poderes soberanos, y el juicio de garantías no es más que una queja de un particular, que se hace valer contra el abuso de un poder. Quinta Época: Tomo LXVI, pág. 218. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Tomo LXVI, pág. 2547. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Tomo LXVI, pág. 2713. Departamento de Impuesto del Timbre y sobre Capitales de la Secretaría de Hacienda. Tomo LXVI, pág. 2712. Departamento de Impuestos Especiales de la Secretaría de Hacienda. Tomo LXVI, pág. 2712. Departamento de Impuestos Especiales de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 107 Introducción al Estudio del Derecho C) Elementos materiales: territorio y población. De los elementos que constituyen la organización estatal, debe distinguirse como elemento formal, el poder de mando, mientras que la población y el territorio son elementos materiales del estado. Suele definirse el territorio como la porción del espacio en que el Estado ejercita su poder.9 Jellinek distingue en la significación del territorio dos formas distintas: una negativa y otra positiva. En virtud de la significación negativa que del territorio hace Jellinek, surgen los principios de “impenetrabilidad” e “indivisibilidad”; y en virtud de la significación positiva surge el principio de sujeción de todas las personas que viven en el ámbito espacial del territorio al poder estatal. Por "impenetrabilidad" se tiene que ningún poder extraño pueda ejercer su autoridad en el ámbito espacial del territorio, sin el consentimiento del Estado; y por "indivisibilidad" se tiene que tanto el Estado en cuanto persona jurídica, como sus elementos, sean indivisibles. Ambos principios pueden sufrir excepciones aparentes, pero previamente y para la mejor comprensión de las excepciones que a continuación trataremos, debe hacerse la definición entre “dominio” e “imperio”. El dominio implica la idea de un poder jurídico sobre una cosa; el imperio es en cambio potestad de mando que como tal se ejerce siempre sobre personas. Excepciones a la “impenetrabilidad”: a) Cuando en virtud de condominium, o mejor dicho coimperium, dos o más Estados ejercen conjuntamente su soberanía sobre un solo territorio. Como ejemplo de tal situación lo tuvimos en la época moderna con el poder de mando sobre Berlín Oriental, por Francia, Inglaterra, Estados Unidos y Rusia. b) En los Estados de régimen federal surge la situación de dos sistemas legales cuyo ámbito espacial, como vimos en el tratado de la clasificación de las normas jurídicas, desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez, es el de los Estados integrantes de la federación tratándose de leyes locales y para toda la república tratándose de leyes federales. 9 Resulta interesante considerar, para los efectos del amparo, la situación Jurídica que guardan los espacios territoriales en que tienen su sede las Embajadas y Consulados de México en los países extranjeros. El entonces Juez de Distrito —hoy Magistrado de Circuito— licenciado don Fernando Lanz Cárdenas en una interesante resolución dictada en el expediente Nº 327/78 con motivo del amparo promovido por Elsa María Ruiz de González contra actos de la Secretaría de Relaciones Exteriores tendientes a revocar el refrendo de su pasaporte; a ser recogido dicho documento y obligar al titular del mismo a regresar al territorio mexicano, cuya ejecución pretendían llevar a cabo el Embajador y el Cónsul de México en España, dicho juzgador concedió la suspensión provisional de los actos reclamados en virtud de considerar como territorio mexicano la Embajada y el Consulado de México en España. 108 Introducción al Estudio del Derecho c) La "impenetrabilidad" puede sufrir también otra excepción cuando un Estado permite a otro la ejecución en su territorio, de ciertos actos de imperio mediante la celebración de un tratado. Pensamos que el ejemplo a la mano de tal situación, está en el goce que tienen los Estados Unidos de Norteamérica de realizar en el territorio de la República de Panamá, actos de dominio con motivo del canal del mismo nombre que une al Océano Pacífico con el Océano Atlántico. d) Cuando en virtud de ocupación militar un territorio queda total o parcialmente sustraído al poder del Estado a que pertenece. Es tan clara esta excepción que no amerita proporcionar ejemplo alguno de los abundantes casos que la historia registra como consecuencia de la ambición imperialista que a menudo se han dado. La excepción de la “indivisibilidad” ocurre cuando en virtud de un acuerdo internacional, a consecuencia de una guerra, o por razones de otra índole, es posible que una zona del territorio resulte segregada del resto y pase a formar parte de otro Estado. La población se integra con los hombres que pertenecen a un Estado. En este sentido. García Máynez hace la distinción de considerar a la población en su doble aspecto de objeto de la actividad estatal, o de sujeto de la actividad estatal. En el primer caso, se le llama SUBDITO; y en el segundo CIUDADANO. Como objeto de la actividad estatal, la población se revela como "el conjunto de elementos subordinados a la actividad del Estado". Como sujeto de la actividad estatal los individuos que forman la población aparecen como “miembros de la comunidad política gozando de derechos que puede hacer valer frente al Estado y que constituyen el status personal” cuyas facultades integrantes son de tres clases: 1. Derechos de libertad; 2. Derechos de petición que en nuestro Código Político fundamental están garantizados por el artículo 8º, y 3. Derechos políticos. No todos los habitantes que integran la población de un Estado gozan de los mismos derechos. En México, desde luego, cabe distinguir que, entre nacionales y extranjeros los segundos están privados de la facultad de ejercicio de los derechos políticos. El artículo 30 de la Constitución establece la adquisición de la nacionalidad mexicana por nacimiento, o por naturalización. Por nacimiento son mexicanos los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres; los que nazcan en el extranjero de padres mexicanos, de padre mexicano, o de madre mexicana; y los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes;10 y por naturalización 10 En el caso de las elecciones celebradas en 1968 en el municipio de Mexicali se ofreció la doble nacionalidad de un candidato de un partido político que, por haber nacido en territorio americano, pero de padres mexicanos, se le consideraba como extranjero, cuando que, en puridad de Derecho constitucional, el candidato en 109 Introducción al Estudio del Derecho nuestra Constitución considera como tales a los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización y a la mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos y tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional.11 De la clasificación que hace nuestra Constitución a los mexicanos que lo son por nacimiento, surge la distinción de los dos sistemas por los cuales se adquiere una nacionalidad: el de jus sanguinis y el de jus soli. Por el primero el individuo tiene la nacionalidad de sus padres aunque nazca en el extranjero; por el segundo el individuo tiene la nacionalidad del lugar en que nazca, aunque sus padres sean de otra nacionalidad. México adopto los dos sistemas y así son mexicanos tanto los hijos de padres extranjeros nacidos en suelo mexicano, que por extensión comprende las embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes, como los nacidos en el extranjero pero cuyos padres sean mexicanos; o el padre sea mexicano y la madre extranjera, o la madre sea mexicana y el padre desconocido. De entre los nacionales que integran una población, deben distinguirse también aquellos que tienen la ciudadanía de aquellos que no la tienen. El artículo 34 constitucional fija el requisito de haber cumplido 18 años, a los varones y mujeres mexicanos, para poder ser ciudadanos y además tener un modo honesto de vivir.12 cuestión era mexicano por disposición del artículo 30. fracción a), inciso III de la Carta Magna. 11 En el caso que hubo de la señora Jackeline Simón de Marín, se dio la curiosa circunstancia de que dicha señora, de nacionalidad francesa, casada con mexicano y con domicilio en México, le fue negada por la Secretaría de Relaciones Exteriores su carta de naturalización. La negativa se pretendió fundar en que dicha persona no justificó mediante el certificado de padrón respectivo, estar avecindada o tener su domicilio en la ciudad de México. Tal certificado le resultaba imposible obtener a la extranjera porque el Departamento Central lo negaba en virtud de que aquélla tenía calidad migratoria de turista en el territorio nacional. Sin embargo, al acudir la interesada al Juzgado Primero de Distrito Administrativo, del Distrito Federal, el juez federal, en aquel entonces, licenciado Antonio Capponi Guerrero, concedió a la quejosa la protección constitucional por estimar que el requisito de domicilio, único que a juicio de la autoridad responsable no se había cumplido, se había satisfecho por ministerio de ley, ante la justificación que se hizo de que el esposo vivía en esta capital y que, teniendo la mujer obligación de seguir al marido, el domicilio de la extranjera lo era el del esposo, obteniendo con ello su carta de naturalización de mexicana. La sentencia del Juez de Distrito fue confirmada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, (expediente núm. 1016/61.) 12 Existe en México la inquietud provocada por la reforma constitucional que redujo el mínimo de edad a 18 años para obtener la ciudadanía mexicana. En este sentido nos hemos pronunciado por considerar a los adolescentes de 18 años con capacidad para ser considerados como ciudadanos y no tener que esperar la edad de 21. Sin embargo, creemos que el deber jurídico correlativo a la facultad que se les concede a los adolescentes de 18 años de anticiparles su ciudadanía mexicana, debe ser el comportamiento, o la conducta de aquéllos, de hombres y ya no de adolescentes. 110 Introducción al Estudio del Derecho La ciudadanía implica o confiere la facultad de ejercicio de los derechos civiles. En este sentido es preciso recordar desde luego la clasificación doctrinal de la capacidad que puede ser de "goce" o de "ejercicio". Antes de obtenerse la ciudadanía, los mexicanos tienen la capacidad de goce de los derechos civiles, pero no la de ejercicio. Así, el menor de edad puede ser titular de derechos y obligaciones aunque para su ejercicio o cumplimiento, necesite que los desempeñe en su nombre quien legalmente lo represente por patria potestad o tutela. En virtud de la ciudadanía, el individuo adquiere la capacidad plena para ejercitar los derechos de que goce.13 13 Estando en prensa la presente edición llegaron a la Comisión Permanente del Congreso de la Unión correspondiente al primer receso del tercer período ordinario de sesiones de la LVI Legislatura, las aprobaciones de diversas entidades federativas a las reformas de los artículos 30, 32 y 37 de la Constitución, que ya habían sido aprobadas por el propio Congreso de la Unión. Las reformas consistieron en lo siguiente: Respecto del artículo 30, que la nacionalidad mexicana se adquiere por quienes nazcan en el extranjero, hijos de padre o madre mexicanos por nacimiento o por naturalización. Del artículo 32 lo que en él se añade es que la ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad. Y del artículo 37 que es el que principalmente cambió el status de los mexicanos por nacimiento, contempla lo siguiente: En primer lugar, que ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad; En segundo lugar los casos en que puede perderse la nacionalidad mexicana por naturalización y; En tercer lugar, los casos en que puede perderse la ciudadanía mexicana. Las reformas a los citados artículos 30, 32 y 37 Constitucionales hicieron a iniciativa del Ejecutivo Federal enviada a la Cámara de Senadores, como Cámara de Origen y, aprobadas por ésta, fueron enviadas a la Cámara de Diputados, como Cámara Revisora, quien también las aprobó enviándolas a las Legislaturas de los Estados que fueron en última instancia quienes las aprobaron. El meollo de tales reformas consiste en la no pérdida de la nacionalidad mexicana, independientemente de que se adopte alguna otra nacionalidad o ciudadanía. Esta reforma constitucional —dijo el Ejecutivo en su iniciativa— se ve motivada por el hecho de que un número importante de mexicanos que reside en el extranjero, se ve desfavorecido frente a los nacionales de otros países cuyas legislaciones consagran la no pérdida de su nacionalidad. De esta manera, México ajustaría su legislación a una práctica crecientemente utilizada en la comunidad internacional y, con ello, daría pie para que sus nacionales defiendan de mejor manera sus intereses donde residen, sin menoscabo de conservar su nacionalidad mexicana". El Decreto contiene entre sus transitorios el segundo que establece que "quienes hayan perdido su nacionalidad mexicana por nacimiento, por haber adquirido voluntariamente una nacionalidad extranjera y si se encuentran en pleno 111 Introducción al Estudio del Derecho De las facultades que tienen los ciudadanos mexicanos y que constituyen su status personal es, sin duda, la más importante la de goce y ejercicio de los derechos políticos y, de entre éstos, el de mayor trascendencia es la facultad, que entraña el deber, de sufragar en la elección de las autoridades políticas. Desafortunadamente el ejercicio del derecho de voto se malogra en México, en virtud del incumplimiento del Estado de la obligación a su cargo de respetar la voluntad popular, manifestada a través del voto; de no proporcionar los elementos mínimos para la garantía y seguridad del voto emitido y lo que es peor aún, la permanencia de un partido oficial que, costeado por el Estado, impide el respeto al voto y la efectividad del sufragio, traicionándose así el lema por el cual se produjo la revolución de 1910 que acabó con el sistema dictatorial del general Díaz, para pasar al sistema dictatorial de partido único.14 Siendo pues el voto el más importante de los derechos políticos que es una de las facultades del status personal, merece un tratamiento especial que nos proponemos hacer en páginas subsiguientes, sirviéndonos de fuente de consulta la obra de Tena Ramírez antes citada. El voto es la expresión de la voluntad individual en el ejercicio de los derechos políticos; la suma de votos revela el sentir de la mayoría. El derecho político expresado mediante el voto es derecho activo. Entre los derechos activos y los pasivos, existen, según Rabasa, las siguientes diferencias: a) los activos (ejemplo: el derecho de asociación), requieren en el sujeto capacidad funcional, que es imposible sin la noticia del goce de sus derechos, podrán beneficiarse de la reforma previa solicitud que hagan a la Secretaría de Relaciones Exteriores dentro de los cinco años siguientes a la fecha de entrada en vigor del Decreto." En el artículo la Transitorio se establece que entrará en vigor el Decreto el año siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación lo que ocurrió el día 20 de marzo de 1997. 14 Mejor que nosotros es la opinión del constitucionalista Felipe Tena Ramírez, quien al tratar en su obra Derecho Constitucional pág. 237, de la organización y funcionamiento del Poder Legislativo expone: "Como síntoma de una evolución oscura, casi siempre anticonstitucional y muchas veces creadora de un derecho público consuetudinario, debemos señalar la influencia que ha tenido en la organización y funciones del Congreso, particularmente en el bícamarismo, el partido oficial que existe en México desde 1929. Trátase de un partido sostenido públicamente por el Estado y que pretende encauzar y organizar la actividad política de los gobernantes. Es el partido que maneja las elecciones, designando los candidatos y poniendo a su servicio la organización y los recursos del Estado; de aquí que a través del partido los directores de la política nacional puedan disponer en favor de los suyos de los puestos públicos de la Federación y de los Estados. A partir de su reorganización, operada en 1938, el partido oficial clasificó a sus componentes en cuatro sectores: obrero, campesino, militar y popular. Las curules de ambas cámaras se repartieron entre los cuatro sectores y de este modo el Congreso Federal ha venido a reflejar de manera más o menos empírica la clasificación de los grupos populares. Pretende realizar así el Congreso en su totalidad la función que la doctrina moderna y nuestras viejas Constituciones encomiendan a una sola de las cámaras. 112 Introducción al Estudio del Derecho acto y la conciencia de la función; los pasivos (ejemplo: la herencia) sólo exigen capacidad receptiva, sin necesidad del conocimiento del hecho ni el entendimiento del derecho; b) los activos sólo constituyen un goce cuando se ejercitan, mientras que los pasivos son de goce continuo; c) los activos sólo deben reconocerse a quien pueda ejercitarlos, en tanto que los segundos deben reconocerse a todos. (Rabasa, El Juicio Constitucional, pág. 21.) Esta última característica de los derechos activos, obliga a señalar bases para reconocer el derecho activo de voto o sufragio. Las bases que fijan las diferentes legislaciones son la edad, el sexo, la instrucción, el estado de independencia doméstica, la propiedad, etc. Todas ellas son indicios de aptitud, aunque no indudables, pues no siempre los clasificados son los dotados. Según nuestra Constitución (artículos 34 y 35, fracciones I y II), el derecho de voto es prerrogativa del ciudadano; para ser ciudadano se necesita tener 18 años, y tener además un modo honesto de vivir. La Constitución incluye expresamente a las mujeres del derecho de sufragio, del que antes se les consideraba excluidas. Tena Ramírez sostiene que el dato menos arbitrario para fijar la capacidad funcional, debe ser, además de la edad, la instrucción, cuyo mínimum para poder votar consiste en saber leer y escribir. Así quedaría segregada de la función electoral la gran mayoría de los analfabetas, entre los cuales, los casos de individuos capacitados para la función electoral son aislados y excepcionales; y quedaría encomendada la dirección de los negocios públicos a la porción instruida, casi toda capacitada para la vida cívica. Esta situación duraría mientras la acción lenta del tiempo, estimulada por medios eficaces, trabaja la unidad de la cultura y con ella la unidad nacional."15 En el Constituyente de 56, don Ponciano Arriaga, autor del proyecto que ponía la condición de saber leer y escribir para poder votar, retiró su proyecto ante el primer argumento que se esgrimió en su contra. Se dijo que si las clases populares eran analfabetas, la culpa estaba en los gobiernos. Argumento débil, al que hubiera podido responder Arriaga que la medida se adoptaba en defensa del orden público y no por vía de castigo. "Cuando la sociedad ha descuidado llenar dos obligaciones solemnes —dice Stuart Mili—, la más importante de las dos debe ser atendida primero: la enseñanza universal debe preceder al sufragio universal". En el Constituyente de 17 se consideró impolítico restringir el derecho de sufragio, porque eran precisamente las clases carentes de cultura las que habían hecho la revolución, de la cual emanaba el Constituyente. La selección de los votantes desde el punto de vista de la capacidad cívica, no es principio contrario a la igualdad. La igualdad es elemento esencial de la democracia, pero su concepto merece ser esclarecido para no incurrir en el error de considerar que, en virtud de igualdad, todos los súbditos de un Estado deben participar en la cosa pública. "La igualdad política es la identidad sustancial entre gobernante y gobernados."16 La diferencia de hecho entre los que mandan y los que gobiernan no se funda en cualidades esenciales de los primeros, que sean inaccesibles para los segundos, sino en la voluntad de éstos, que de tal modo se gobiernan a sí mismos. Dentro de la homogeneidad 15 Tena Ramírez, Derecho Constitucional Mexicano, 1ª edición, página 99. 16 Tena Ramírez, obra citada, pág. 101. 113 Introducción al Estudio del Derecho del pueblo, nadie detenta títulos que no estén al alcance, en principio, de cualquier individuo. Pero como para desempeñar las funciones de gobernante o las de elector se necesitan ciertas cualidades personales, cierta capacidad personal, solamente los que alcancen esas cualidades, esa capacidad, merecen desempeñar la función. La puerta está franca para todos, pero solamente los que ingresen adquieren el derecho activo. La diferencia entre unos y otros se logra a través del pueblo, no frente al pueblo. La institución de la nobleza, como detentadora de los derechos cívicos, es antidemocrática, porque la prerrogativa la tenía frente a los conciudadanos, no a través de ellos. Tan contrario a la democracia es reconocer capacidad cívica a quienes no la tienen, como privar de ella a los que la merecen. Sólo los nobles son ciudadanos, es fórmula tan opuesta a la igualdad democrática como la otra: sólo los nobles no son ciudadanos. Por eso nuestra Constitución se contradice a sí misma y es antidemocrática cuando en su artículo 130 y demás correlativos priva del voto activo a los ministros de los cultos; la capacidad cívica del mexicano no le viene de que sea o no ministro de un culto, sino de que alcance el mínimum de requisitos que, conforme a la Constitución, hace suponer la existencia de la aptitud. D) Elemento formal: la soberanía. Al definir el Estado dijimos que es la organización jurídica de una sociedad bajo el poder de dominación que se ejerce en determinado territorio. Esta definición lleva como elemento esencial del Estado lo que se conoce por "soberanía". El concepto de soberanía ha sido uno de los temas más debatidos del Derecho público. Dada la finalidad de estas lecciones que es la de tener una visión general del derecho, no cabe estudiar las distintas teorías que se han elaborado al respecto, pero como la soberanía es uno de los elementos del Estado cuyo estudio es tema de asignatura, no podemos prescindir de su análisis, ya que sobre el concepto de soberanía se edifica la Constitución. Para el caso consideramos indispensable exponer nuestro punto de vista respecto del origen de la soberanía: La soberanía reside en el pueblo y la transmite al Estado.17 Es por tanto el pueblo la fuente de la soberanía y el Estado es mero depositario de ella por transmisión que de su ejercicio hace el pueblo. De lo anterior resulta que la soberanía que delega el pueblo al Estado no es ilimitada sino que tiene como límite el bien común que es la razón de ser, y por lo mismo la medida de la soberanía. "El soberano no puede mandar nada que sea contra el bien común de la sociedad."18 Ir contra el bien común sería, por ejemplo, gobernar para provecho exclusivo de unos cuantos, o desconociendo la libertad de conciencia; la libertad individual; la autoridad paterna; el derecho de asociación, es decir todos esos derechos naturales, superiores a las leyes positivas. Lo anterior nos lleva fatalmente a la consideración del derecho de resistencia que es la sanción al abuso de los límites dentro de los cuales debe encerrarse la soberanía. El 17 Francisco de Vittoria, Relaciones Theolog, in 8º, vol. III, "de potestate civile". Lyon, 1857. 18 León XIII, Encíclica "Libertas". 114 Introducción al Estudio del Derecho derecho de resistencia comienza cuando el gobernante se extralimita, o no provee al bien común. La doctrina jusnaturalista ha clasificado la resistencia como pasiva, defensiva y agresiva. "La resistencia pasiva consiste en no cumplir la ley inmoral o injusta, en recurrir si es posible a los tribunales, en mover a la opinión pública, en votar contra el poder que abusa, aun en emigrar para escapar a la violencia: todo esto es legítimo." La resistencia pasiva es, evidentemente, de derecho natural.”19 "La resistencia defensiva consiste en rechazar la violencia por medio de la violencia, cuando el soberano quiere hacer ejecutar la ley injusta que ha sido dictada. Esto es simplemente una aplicación del derecho de legítima defensa, de suerte que la resistencia defensiva es también de derecho natural."20 Y la resistencia agresiva, finalmente, no es otra cosa que la insurrección a mano armada, para forzar al soberano a retirar sus leyes o corregir sus excesos".21 Por la gravedad que trae consigo la resistencia agresiva se imponen restricciones a la oportunidad del ejercicio del derecho a la resistencia agresiva. Estas restricciones son: 1º Que no haya otro medio de restablecer el orden social turbado por el soberano; 2º Que el recurrir a la fuerza tenga cierta probabilidad de éxito; 3º Que se trate de cosas graves y verdaderamente perjudiciales al bien común de la sociedad; se necesita que el soberano trastorne verdaderamente el orden social, siendo el soberano quien se pone en este caso, en estado de sedición.22 En nuestro Derecho positivo mexicano la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo (artículo 39 de la Constitución), y en tal sentido tienen validez las doctrinas antes expuestas de derecho de goce que tiene el pueblo y cuyo ejercicio delega al Estado y de derecho de resistencia que el mismo pueblo tiene cuando el Estado hace mal uso de la soberanía en él depositada. En virtud de la soberanía los Estados tienen la facultad de darse a sí mismos sus leyes y de actuar de acuerdo con ellas, así como también dividir los órganos estatales para la realización de las funciones públicas. Nuestra Constitución en su artículo 41 previó la división de poderes como producto de la voluntad del pueblo de ejercer su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos y por los de los Estados en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del pacto federal. Y en el artículo 49 se establece que el Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Tal división de poderes no rompe el principio de la indivisibilidad, ya que el poder estatal es siempre único, sea cual fuere el número de sus órganos. En efecto: las funciones 19 Emile Chenon, El Papel Social de la Iglesia. Traducción de Salvador Abascal, pág. 127. Editorial Jus. 20 Emile Chenon. obra citada, pág. 127. 21 Emile Chenon, obra citada, pág. 128. 22 Emile Chenon, obra citada, págs. 128 y 129. 115 Introducción al Estudio del Derecho de los órganos del Estado pueden ser formales o materiales. Desde el punto de vista material, cada función presenta características propias que permiten definirla, sea cual fuere el órgano estatal que la realice. Desde el punto de vista formal las funciones no son definidas de acuerdo con su naturaleza, sino atendiendo al órgano que las cumple. Así, desde el punto de vista material, es función legislativa la formulación de normas jurídicas generales; es función judicial la decisión de derechos inciertos o controvertidos; y será función ejecutiva, la ejecución dentro de los límites fijados por la ley, de una serie de tareas concretas, tendientes a la realización de intereses generales. De igual manera es función formal legislativa todo acto proveniente del Congreso; es función jurisdiccional todo acto de los jueces o tribunales y es formalmente administrativo todo acto del Poder Ejecutivo. De aquí se deduce que no todo acto del Poder Legislativo, será materialmente legislativo;23 ni todo acto del Poder judicial, será materialmente jurisdiccional; ni tampoco todo acto formalmente administrativo lo será materialmente como tal. Así por ejemplo, cuando el Congreso expide una ley concurre, en la realización del acto, el aspecto formal (por provenir del órgano legislativo) y el aspecto material (por tratarse de un acto que crea una situación jurídica general, imparcial objetiva); pero cuando el Senado se erige en Jurado de Sentencia por delitos oficiales cometidos por los funcionarios a que se refiere el Artículo 110 de la Constitución y cuando la Cámara de Diputados se erige en Tribunal para privar del fuero a las personas a quienes se señala en el Artículo 111 de la propia Constitución, por la comisión de delitos comunes durante el tiempo de su encargo, las funciones realizadas por las Cámaras de Senadores o de Diputados son materialmente jurisdiccionales y formalmente legislativas.24 A su vez, cuando el Ejecutivo expide reglamentos, realiza una función materialmente legislativa y formalmente administrativa. Y por último cuando el Poder Judicial colma lagunas de la ley, o designa a sus funcionarios, realiza una función materialmente legislativa y administrativa, respectivamente, aunque formalmente sea de carácter jurisdiccional. Con estos tres ejemplos se distingue claramente que los órganos del Estado pueden realizar funciones materiales distintas de las que formalmente les pertenezcan, lo que 23 Véase la nota puesta al pie de la página 41 en la que tratamos el caso de la función materialmente jurisdiccional y formalmente legislativa realizada por la Cámara de Diputados el 30 de julio de 1983 para "desaforar" al entonces Senador Ing. Jorge Díaz Serrano. 24 El 29 de diciembre de 1976 y con motivo de posibles violaciones constitucionales cometidas por los diputados del Congreso del Estado de Nuevo León, en relación con las elecciones municipales de la ciudad de Monterrey, fue admitida por la Cámara de Diputados a la L Legislatura del Congreso de la Unión, la iniciativa de los diputados del Partido Acción Nacional, de la que fue redactor el autor de esta obra, para el objeto de que practicadas las investigaciones por la Cámara Baja se erigiera en Jurado de Acusación ante la Cámara de Senadores y ésta a su vez se erigiera en Jurado de Sentencia. Hasta donde se tienen noticias nunca resolvió la Cámara de Diputados sobre tal denuncia. 116 Introducción al Estudio del Derecho conduce a robustecer el principio de indivisibilidad del Estado que, no por el número de sus órganos, deja de ser siempre único. 3. COACCIÓN. Cuando estudiamos el concepto jurídico de sanción dijimos que la sanción es la consecuencia del deber jurídico incumplido y situamos tal concepto como un elemento formal de la norma. Ahora bien, de nada serviría la existencia del Derecho positivo si no hubiera la posibilidad de aplicar forzosamente la sanción. Tal concepto es lo que constituye la coacción que se define como "la aplicación forzada de la sanción".25 El maestro Preciado Hernández ubica este concepto dentro de los elementos materiales de la norma, si bien no lo denomina como "coacción", sino como "coerción", cuya terminología consideramos indebida, porque el sustantivo coerción revela la posibilidad de cumplimiento no espontáneo de la obligación, que es como se define la coercibilidad y éste no es un concepto jurídico, sino un elemento de la norma jurídica, igual que la bilateralidad, la exterioridad y la heteronomía. A) Definición. Por tanto hemos preferido invocar el vocablo coacción, como uno más de los conceptos jurídicos fundamentales de carácter material, máxime que el propio maestro Preciado Hernández emplea indistintamente el vocablo coerción y el vocablo coacción, dando a ambos un significado similar y definiendo como coerción toda sanción externa, prevista, organizada y aplicada por la autoridad pública, con miras a asegurar el orden social establecido, por el derecho humano lo que dicho en pocas palabras no es más que la aplicación forzada de la sanción, Siendo por tanto la coacción "ejecución de la sanción" conviene precisar lo que los tratadistas de Derecho procesal entienden por "ejecución". La ejecución tiene en la ciencia del Derecho diversos significados, algunos amplios y otros restringidos. Unas veces significa lo mismo que el cumplimiento voluntario de una obligación. Otras veces se usa en el sentido de llevar a efecto lo mandado por la ley. En su significación más general, ha de entenderse el hacer efectivo un mandato jurídico, sea el contenido en la ley, en la sentencia definitiva, o en alguna otra resolución judicial o mandato concreto. Carnelutti define la ejecución como "el conjunto de actos necesarios para la efectuación del mandato", o sea, "para determinar una situación jurídica conforme al mandato mismo". Menéndez y Pidal explica los diversos sentidos de la palabra en los siguientes términos: "Bajo este concepto común se comprenden diversas modalidades que no deben confundirse: La ejecución general de la ley, realizada por quien voluntariamente acomoda sus actos a los preceptos de las normas; 2º Ejecución forzosa de la ley que comprende todas las medidas de coacción empleadas ordinariamente por los órganos del Estado (en este punto, el jurisconsulto español, confunde los medios de ejecución con la 25 Rafael Preciado Hernández, Lecciones de Filosofía del Derecho, página 136. 117 Introducción al Estudio del Derecho ejecución misma); 3º Ejecución procesal caracterizada por constituir el cumplimiento mediato de la ley e inmediato de una declaración de voluntad”. Según Chiovenda la ejecución procesal tiene como fin: “lograr la actuación práctica de la voluntad de la ley que resulte de una declaración del órgano jurisdiccional”. Cuando el obligado cumple voluntariamente, no hay ejecución procesal. Manuel de la Plaza sostiene que se caracteriza esta última: a) Porque es forzosa; b) Porque está confiada a un órgano jurisdiccional;26 c) Porque mediante ella se obtiene la adquisición efectiva de un bien que la ley nos garantiza. Niega que las providencias precautorias y los medios preparatorios del juicio, den lugar a una ejecución propiamente dicha, punto de vista muy dudoso. B) Diversas clases de ejecución Clasifican los jurisconsultos las diversas clases de ejecución, en los siguientes grupos: voluntarias, forzosas, individuales, colectivas, provisionales y definitivas. Las individuales tienen lugar cuando se llevan a cabo por uno o más acreedores PERO EXCLUSIVAMENTE EN PROVECHO DE ELLOS MISMOS, mientras que las colectivas se efectúan en provecho de todos los acreedores del ejecutado, aunque las realice uno solo de ellos. Tal acontece en las quiebras y concursos. Las provisionales dependen del fallo definitivo que se pronuncie en el juicio, mientras que sus contrarias tienen como base una sentencia definitiva. Jaeger, citado por Plaza, ha formulado los siguientes principios que rigen o deben regir la ejecución en el derecho moderno: a) Principio de la satisfacción máxima de la pretensión jurídica, que consiste en actuar la pretensión en el menor tiempo posible y con el mayor rendimiento; b) Principio del sacrificio mínimo del deudor, según el cual ha de reducirse al mínimo el sacrificio patrimonial del deudor; c) Principio del respeto a las necesidades primordiales del deudor, que se traduce en el carácter inembargable de ciertos bienes y en el beneficio al deudor de percibir alimentos;27 d) Principio de respeto a los derechos de terceros, por virtud del cual 26 La ejecución fiduciaria bancaria adolece precisamente de no poder emplear medios coactivos para la culminación de la ejecución del fideicomiso constituido sobre un inmueble para garantía de un crédito precisamente por no ser un órgano jurisdiccional, teniendo los interesados que acudir al final de cuentas, a los tribunales del orden común obtener en su caso la posesión del inmueble fideicomitido que se hubiera rematado por la Institución Fiduciaria. 27 El artículo 544 del Código de Procedimientos Civiles establece que quedan exceptuados de embargo los siguientes bienes: I. Los bienes que constituyen el patrimonio de familia desde su inscripción en el Registro Público de la Propiedad, en los términos establecidos en el Código Civil; II. El lecho cotidiano, los vestidos y los muebles del uso ordinario del deudor, de su mujer o de sus hijos, no siendo de lujo, a Juicio del Juez; III. Los instrumentos, aparatos y útiles necesarios para el arte u oficio a que el deudor está dedicado; 118 Introducción al Estudio del Derecho han de ser respetados, en la ejecución, los bienes y derechos de los terceros; e) Principio de respeto a la economía social. La ejecución debe realizarse en forma que la economía colectiva sufra lo menos posible: por ejemplo, cuando quiebra una empresa comercial e industrial, ha de procurarse que en lo adelante subsista; f) Principio del concurso de acreedores. Se persigue mediante él que un solo acreedor no perjudique a los demás. Las medidas de ejecución son las siguientes: Medidas de índole psicológica tales como el apercibimiento, la prevención, la amonestación, etc. Medidas de carácter coactivo: la multa, el arresto, los embargos. Medidas de subrogación. Por tales entiende Chiovenda las que el órgano judicial lleva a cabo contra la voluntad del deudor, y sustituyéndose a él. Consisten en vender sus bienes, entregarlos al acreedor, lanzar al inquilino, destruir la obra que no debió hacerse, etc. Para que la ejecución proceda, es necesario: I. Que exista un título ejecutivo; II. Que esté legitimada activamente la persona que pide la ejecución; III. Que esté legitimada pasivamente, la persona contra quien se pide; IV. La maquinaria, instrumentos y animales propios para el cultivo agrícola, en cuanto fueren necesarios para el servicio de la finca a que estén destinados, a juicio del juez, a cuyo efecto oirá el informe de un perito nombrado por él; V. Los libros, aparatos, instrumentos y útiles de las personas que ejerzan o se dediquen al estudio de profesiones liberales; VI. Las armas y caballos que los militares en servicio activo usen, indispensables para éste conforme a las leyes relativas; VII. Los efectos, maquinaria e instrumentos propios para el fomento y giro de las negociaciones mercantiles o industriales, en cuanto fueren necesarios para su servicio y movimiento, a juicio del juez, a cuyo efecto oirá el dictamen de un perito nombrado por él, pero podrán ser intervenidos juntamente con la negociación a que estén destinados; VIII. Las mieses antes de ser cosechadas, pero no los derechos sobre las siembras; IX. El derecho de usufructo, pero no los frutos de éste; X. Los derechos de uso y habitación; XI.Las servidumbres, a no ser que se embargue el fundo a cuyo favor están constituidas, excepto las de aguas, que es embargable independientemente; XII. La renta vitalicia, en los términos establecidos en los artículos 2785 y 2787 del Código Civil; XIII. Los sueldos y el salario de los trabajadores en los términos que lo establece la Ley Federal del Trabajo, siempre que no se trate de deudas alimenticias o responsabilidad proveniente de delito; XIV. Las asignaciones de los pensionistas del Erario; XV. Los ejidos de los pueblos y la parcela individual que en su fraccionamiento haya correspondido a cada ejidatario. 119 Introducción al Estudio del Derecho IV. Que la ejecución no esté prohibida por la ley, sea en lo que respecta a los bienes sobre los que va a recaer, o en cuanto al modo de efectuarla. Los procesos de ejecución pueden ser singulares o concúrsales. Los singulares tienen por objeto obtener el pago a uno o varios acreedores, considerados singularmente; los concúrsales tienen como finalidad pagar a todos los acreedores, y producen el embargo de todos los bienes del deudor que sean susceptibles de ejecución. Son al mismo tiempo procesos preventivos, declarativos y ejecutivos."28 29 28 En materia civil federal el artículo 407 del Código Federal de Procedimientos Civiles establece que: "Motivan ejecución: I. Las sentencias ejecutoriadas; II. Los documentos públicos que, conforme a este Código, hacen prueba plena; III. Los documentos privados reconocidos ante notario o ante la autoridad judicial; y IV. Los demás documentos que, conforme a la ley, traigan aparejada ejecución." En materia civil del fuero común, el artículo 443 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales, establece que: "Para que el juicio ejecutivo tenga lugar se necesita un título que lleve aparejada ejecución. Traen aparejada ejecución: I. La primera copia de una escritura pública expedida por el Juez o Notario ante quien se otorgó; II. Las ulteriores copias dadas por mandato judicial, con citación de la persona a quien le interesa; III. Los demás instrumentos públicos que conforme al artículo 333 hacen prueba plena; IV. Cualquier documento privado después de reconocido por quien lo hizo o lo mandó extender; basta con que reconozca la firma aun cuando se niegue la deuda; V. La confesión de la deuda hecha ante Juez competente por el deudor o por su representante con facultades para ello; VI. Los convenios celebrados en el curso de un juicio ante el juez, ya sea de las partes entre sí o de terceros que se hubieren obligado como fiadores, depositarios o en cualquiera otra forma; VII. Las pólizas originales de contratos celebrados con intervención corredor público; VIII. El juicio uniforme de contadores si las partes ante el juez o por escritura pública, o por escrito privado reconocido judicialmente se hubieren sujetado a él expresamente o lo hubieren aprobado." En materia mercantil el artículo 1391 del Código de Comercio establece que: "El procedimiento ejecutivo tiene lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecución. Traen aparejada ejecución: I. La sentencia ejecutoria o pasada en autoridad de cosa juzgada y la arbitral que sea inapelable, conforme al artículo 1346, observándose lo dispuesto en el 1348; II. Los instrumentos públicos; III. La confesión judicial del deudor, según el artículo 1288; IV. Las letras de cambio, libranzas, vales, pagarés y demás efectos de comercio en los términos que disponen los artículos relativos de este Código, observándose lo que ordena el artículo 534 respecto a la firma del aceptante; V. Las pólizas de seguros conforme al artículo 441; VI. La decisión de los peritos designados en los seguros para fijar el importe del siniestro, observándose lo prescrito en el artículo 420; 120 Introducción al Estudio del Derecho 4. ACCIÓN. Al definir el concepto de coacción dijimos que consistía en la aplicación forzada, o ejecución de la sanción y que ésta es la consecuencia del deber jurídico incumplido. Ahora bien: Para poder llegar a la ejecución forzada del incumplimiento del deber jurídico a cargo del obligado se necesita el ejercicio del derecho de acción. Es preciso, por tanto, definir y estudiar el concepto jurídico de acción que, aun cuando no lo cita como concepto material el maestro Preciado, lo consideramos complementario del concepto de coacción puesto que, como hemos dicho antes, no podría surgir la ejecución forzada de una sentencia para obtener el cumplimiento del deber jurídico incumplido, si no existiera previamente el proceso jurisdiccional que arranca con el ejercicio del derecho de acción. A) Definición. García Máynez, en la insuperable obra Introducción al Estudio del Derecho, define el derecho de acción como la facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos, ya sea con el propósito de esclarecer una situación jurídica dudosa, ya el de declarar la existencia de una obligación y, en caso necesario hacerla efectiva.30 B) Autonomía. Se ha discutido si el derecho de acción es independiente del derecho subjetivo a la prestación, o si por el contrario se trata de un mismo derecho. Quienes sostienen que el derecho de acción depende del derecho subjetivo consideran, falsamente por cierto, que no puede haber el derecho a la acción si no se tiene el derecho a la prestación. Por ejemplo: Para que se pueda ejercitar el cobro de una deuda es preciso que exista el crédito a favor del actor acreedor. Los procesalistas contemporáneos han sentado la teoría de considerar al derecho de acción distinto e independiente del de prestación. Tal autonomía obedece a las siguientes razones: 1) En primer término hay casos en que existe la acción y no encontramos un derecho material o viceversa. 2) En segundo lugar el derecho de acción es correlativo de un deber del Estado, al que suele darse el nombre de obligación jurisdiccional; 3) Por último y como consecuencia de lo que acabamos de decir, el derecho de acción es público en tanto que el de prestación tiene generalmente carácter privado. VII. Las facturas, cuentas corrientes y cualesquiera otros contratos de comercio firmados y reconocidos judicialmente por el deudor." 29 Eduardo Pallares. Diccionario de Derecho, Procesal Civil, págs. 258 y 259. 3a edición. Editorial Porrúa, S. A. 30 García Máynez, obra citada, pág. 229. 121 Introducción al Estudio del Derecho Expliquemos cada una de estas razones a fin de convencemos de la procedencia de estimar el derecho de acción, como autónomo e independiente del derecho a la prestación. Por lo que toca a la primera razón no es cierto que para que pueda ejercitarse una acción ante los órganos jurisdiccionales, tenga que existir el derecho a la prestación que se reclama mediante la acción ejercitada. Por ejemplo: un deudor que hubiere pagado la deuda contraída a su acreedor, no tiene deber jurídico incumplido y, por tanto, tampoco tiene el supuesto acreedor facultad jurídica alguna para obtener el pago del crédito liquidado. Sin embargo, y no obstante no existir el derecho a la prestación, el acreedor puede legalmente demandar ante los órganos jurisdiccionales el pago del crédito inexistente, lo que demuestra que el derecho de acción ejercitado por el demandante lo fue independientemente de la facultad de que carecía tal demandante para exigir el pago de un adeudo inexistente. Respecto de la segunda razón, la relación jurídica que existe entre el sujeto actor que entabla una demanda ante un órgano jurisdiccional, encuentra como sujeto pasivo al Estado y no al particular. En efecto: cuando una persona promueve una demanda ejercitando una acción, el sujeto pasivo a quien va dirigido el deber jurídico de atender la demanda, es el órgano Jurisdiccional del Estado, que es a quien incumbe la obligación de proveer respecto de la acción intentada en el libelo de demanda. A su vez, cuando el demandado contesta la demanda, el sujeto pasivo de la relación Jurídica que se establece con tal contestación, no lo es el actor o demandante, sino el órgano jurisdiccional a quien se dirige el escrito contestatorio de la demanda. Podemos hacer una gráfica consistente en un ángulo recto para demostrar así la relación jurídica que, por el derecho de la acción ejercitada, se establece entre actor y Estado y entre demandado y Estado. E D A A Actor E Estado D Demandado De la gráfica anterior se advierte que técnicamente hablando, tanto es acción la que ejercita el actor al demandar, como la que ejercita el demandado al contestar. Si bien en términos procesales adquiere el nombre de acción la conducta que observa el demandante 122 Introducción al Estudio del Derecho y de excepción o defensa la que observa el demandado al contestar la demanda, técnicamente, repetimos, tanto es acción la de uno como la de otro, porque ambas van dirigidas al Estado, uno, demandando del mismo la obtención de una supuesta prestación y la del otro demandando también del mismo la absolución a la prestación pretendida. Por último, siendo la aplicación jurisdiccional de los órganos del Estado una función pública el derecho de acción lo es también público y, por lo contrario, no siempre la prestación reclamada a través del ejercicio del derecho de acción es un derecho público. Por ejemplo, cuando se ejercita la acción cambial directa contra el aceptante de una letra de cambio, el derecho subjetivo que tiene el actor frente a su deudor es de derecho privado, y sin embargo la acción ejercitada ante los tribunales para obtener el pago del título de crédito es de derecho público y no privado. Por estas razones somos del parecer de los procesalistas contemporáneos de considerar al derecho de acción como autónomo y no como dependiente del derecho subjetivo, o de persona.31 C) La función jurisdiccional Hemos cuidado de emplear el término "jurisdiccional" para los órganos encargados de atender las acciones ejercitadas por actor y demandado, y no el término judicial, en virtud de que la función que realiza el órgano estatal, cuando desempeña la labor de aplicar el derecho a casos concretos, no es siempre proveniente de órganos dependientes del Poder Judicial, sino que lo pueden ser de órganos que pertenezcan al Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo. En este sentido conviene recordar que las funciones de los órganos del Estado pueden ser: Desde el punto de vista formal: legislativa, ejecutiva o judicial, cuando se desempeñan respectivamente por los órganos legislativos, ejecutivos o judiciales; y pueden ser materialmente legislativas, ejecutivas o judiciales, cuando el contenido de dichas funciones son respectivamente de naturaleza legislativa, ejecutiva y judicial. Por tanto, al emplear el término jurisdiccional y no judicial hemos previsto los casos en los cuales la acción ejercitada por quienes se consideren en aptitud de hacerlo, la enderezan no sólo ante los órganos del Poder Judicial, sino ante órganos de cualesquiera de los otros dos poderes, en cuyo caso tales órganos realizan una función jurisdiccional consistente, repetimos, en "aplicar el derecho a caso concreto, ya sea con el propósito de esclarecer una situación jurídica dudosa, ya con el de declarar la existencia de una obligación y en caso necesario hacerla efectiva". 31 El artículo 1°, fracción I, del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal comulga con el falso criterio de identificar al derecho de acción con el de prestación; al establecer que: "el ejercicio de las acciones civiles requiere: la existencia de un derecho"; y en cambio el Código Federal de Procedimientos Civiles no incurre en ese vicio, pues el legislador cuidó de señalar como razón para actuar "el interés de la parte pretensora", y así, el artículo 1° del mismo establece: "Sólo puede iniciar un procedimiento Judicial o intervenir en él, quien tenga interés en que la autoridad judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena, y quien tenga el interés contrario." 123 Introducción al Estudio del Derecho Para ilustrar mejor los anteriores conceptos basta con citar por ejemplo la acción laboral que ejercitan los trabajadores ante los Tribunales de Conciliación y Arbitraje para obtener, digamos, el pago de prestaciones laborales. El órgano a quien se dirige o endereza la acción realiza, al aplicar la ley, una función materialmente jurisdiccional, aun cuando desde el punto de vista formal sea un órgano administrativo. No son por tanto únicamente los tribunales dependientes del Poder Judicial los únicos encargados de la aplicación del derecho, sino que pueden ser también los de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Es por ello que el derecho de acción tiene como correlato el deber jurídico a cargo del Estado, al que se le da el nombre de aplicación jurisdiccional, dentro de cuyo vocablo caben, no sólo los órganos judiciales, sino los de los otros dos poderes.

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