Análisis Funcional Del Derecho

Análisis Funcional del derecho

Resumen:

Norberto Bobbio, que pensaba que no solo debía describir como era el derecho sino definir como debía ser, distinguía dos tipos de estudios en relación con el discurso jurídico, uno de naturaleza estructural y, otros denominados, “funcionales”.

También Joseph Raz había encarado el análisis de las funciones del derecho y propuesto una clasificación. Para él, esta noción ha sido descuidada por la filosofía jurídica. Las razones por la que los jusfilósofos del siglo xx se hayan detenido de completo en las cuestiones como la completitud del orden jurídico o la distinción entre la norma y la regla, quizás la respuesta se halle en cierta tradición positivista para la que la especificidad del derecho consiste en atender a la forma en que ciertos fines son perseguidos y no a los fines mismo, que pueden ser variados y contingentes. Los fines en cuestión podrían también alcanzarse por religión, moral, publicidades, etc. Esto que propone Raz, queda visto en algunos presupuestos que hoy están en crisis, tales como los de la pureza metódica o la idea de que el fenómeno agote en sus aspectos exclusivamente normativos o las naciones de norma fundamental. Si el derecho tiene un carácter instrumental, parece necesario interrogarse sobre que tipo de instrumento es, quienes usan y para que finalidades.

Tradicionalmente se han privilegiado ciertas funciones: la de prevenir y reprimir los comportamientos desviados y la de impedirle nacimiento de conflictos o en su caso, proveer medios para su pacifica resolución.

Hoy se advierten otras finalidades, como la de repartir los recursos disponibles o atender al estimulo, a la incentivación de ciertas conductas, atribuyendo consecuencias jurídicas a la observancia de la ley y no exclusivamente a si inobservancia.

El interés que la problemática de las funciones despierta en la actualidad, no puede explicarse sin mencionar los esfuerzos que en este sentido han desarrollado las orientaciones sociológicas y antropológicas y los aportes marxista. Otro argumento a destacar es el proceso de transito del estado liberal al estado social de derecho, ya que este adquirió nuevas y complejas responsabilidades, sea en el sena de la sociedad civil, en el desempeño de roles gestionarlos, promotores y asegurativos. Los instrumentos jurídicos y la finalidad de su uso, adquirieron significativa importancia.

- Las clasificaciones de Raz

Las funciones sociales del derecho deben distinguirse en dos grandes grupos. El de las funciones directas, son las que se cumplen cuando se obedece o se aplica el derecho y pueden distinguirse en primarias y secundarias. Las primarias puede clasificarse en : prevenir conductas deseables y obtener o promover conductas deseables; proveer medios para la realización de acuerdos privados entre los particulares; proveer servicios y redistribuir bienes; y, resolver disputas no regladas. Las secundarias tienen como finalidad contribuir al mantenimiento del sistema, regulando la creación y aplicación del derecho, y se agrupan en dos subconjuntos: las destinadas a regular el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales; y las que regulan los procedimientos de cambio y transformación del derecho.

Por otro lado, el de las funciones indirectas, a través de ellas se genera actitudes, se estimulan opiniones o comportamientos.

- Las clasificaciones no Bobbio

Distingue entre funciones positivas –aquellas que se dan cuando el derecho cumple con los fines previstos, alcanzando los objetivos que se proponían las normas-, negativas – cuando esas finalidades no solo no se alcanzan sino que se obtienen otras de signo contradictorio- y las disfunciones – se dan cuando el derecho alcanza de manera deficitaria los objetivos tenidos en cuenta al tiempo de su sanción-.

También propone otra clasificación, diferencia las funciones tradicionales, que son las de evitar la conducta desviada y proveer medios para la resolución de conflictos, de otras funciones del derecho que asocia a la emergencia del estado social de derecho y que denomina distributivas, que tienen por finalidad la distribución de los recursos sociales, económicos y no económicos a través de la actividad del estado. Asociadas a la idea de que el derecho no solo castiga sino que también premia, son las que llamo sanciones positivas.

Estos autores están considerando las funciones del derecho, atendiendo a las características que este posee en las actuales sociedades occidentales. Es mas, habría que señalar, tal vez, porque ni en los países

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