Caso de tentativa

Trabajo práctico n°7:

Cocina sin gas.

Tema: Tentativa.

Como siempre decimos, vamos a basar nuestro análisis en la teoría del delito de Zaffaroni. Esta teoría, tiene como base la reducción del poder punitivo, por lo que cada estrato va a tratar de reducir lo más posible la habilitación de este poder punitivo. Para eso dividimos el análisis en estratos. El primero que debemos analizar es la acción. En este estrato se analiza la conducta del autor del hecho, la cual debe ser humana, voluntaria y final. Para analizarla, vamos a ver 3 aspectos de la conducta. Primero la proposición de un fin, que en caso práctico es matar a la madre de 60 años; luego tenemos la selección de medios, que en el caso práctico es usar el gas de las hornallas de la cocina y la silla donde la ató a la madre para que no se mueva; y por último la puesta en marcha, que claramente es atar a la madre y encender las hornallas. Una vez analizada la conducta de la persona, debemos ver si su accionar estaba condicionado por una fuerza física irresistible: externa o interna. Esta fuerza irresistible, produce que la persona pase a ser una mera masa mecánica, sin poder controlar sus movimientos. Puede pasar también que no actúa con voluntad en los casos donde la persona se halle privada de consciencia, en un sueño profundo, con crisis epiléptica, estados vegetativos, etc. En estos casos, la persona no tiene voluntad de realizar una conducta y tampoco puede dirigir sus acciones. Ninguno de estos casos están presente en la situación a analizar, ya que actuó con voluntad y control de la situación en todo momento.

Analizado este estrato, debemos pasar a la tipicidad. En nuestro sistema penal, tenemos una primera etapa que es la criminalización primaria, donde la ley criminaliza una conducta humana. A su vez estas leyes se valen de fórmulas legales que señalan pragmas conflictivos que amenazan con pena. A estas fórmulas las vamos a llamar tipos penales. Zaffaroni lo explica diciendo que el tipo es la fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar si ejercicio formal y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídica.  Entonces tenemos el pragma que es lo particular, la conducta realmente realizada y por otro lado al tipo, que es la fórmula legal abstracta. En este caso encontramos el tipo penal de homicidio, el cual en su artículo 79 establece que se aplicara prisión de ocho a veinticinco años “al que matare a otro” siempre que en este código no se estableciere otra pena. Una vez que encuadramos la acción en un tipo penal debemos analizar el tipo.

Zaffaroni divide la tipicidad en la tipicidad objetiva y la tipicidad subjetiva. Dentro de la objetiva, Zaffaroni la separa en “función sistemática” y en “función conglobante”. La función sistemática se pregunta si existe el espacio problemático, o sea el aspecto objetivo del pragma. Luego la función conglobante va a verificar que ese aspecto objetivo sea conflictivo, que haya lesividad e imputabilidad. Comenzando con la función sistemática, podemos distinguir a un sujeto activo, que en este caso es Alicia; a un sujeto pasivo, que es la madre de Alicia; el tipo penal es homicidio, como dijimos antes; luego tenemos la conducta que es la acción de Alicia de amarrar a la madre a la silla de ruedas y dejando las hornallas y la llave de gas abiertas; luego tenemos que analizar el resultado, que es la mutación física en el mundo que resulte lesiva del bien jurídico. Aquí tenemos el inconveniente de que el resultado esperado no es el resultado real. En el caso, la madre es salvada por el jardinero y no se produce el resultado muerte que estaba en los planes de Alicia. Por lo tanto, vamos a tener una tentativa de homicidio.

Para analizar la tentativa, debemos explicar un poco de que se trata el delito de tentativa. ¿Cómo funciona este delito? Aparece en el art. 42 del CP y permite abarcar un delito incompleto, porque, como explica Zaffaroni, retrocede en el tiempo a partir del delito consumado y convierte en típica una conducta que no se ha desarrollado por completo en su aspecto objetivo y subjetivo. Por lo tanto no se está criminalizando la lesión sino que la tentativa sintetiza una fórmula general con la que se criminaliza en razón del peligro de lesión, o sea, peligro de las conflictividades lesivas en que el resultado se releva en el tipo como requerimiento ineludible.

A partir de este tipo penal, se desarrolla lo que se llama camino del crimen o inter criminis. Son los sucesivos momentos cronológicos en la dinámica del delito: concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución, culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho. Este concepto nos sirve para saber en qué etapa del inter criminis se encuentra la acción del autor del hecho y así saber si hay o no tentativa.

Como dijimos al principio, la tentativa es un delito incompleto, por lo que se trata de una tipicidad que es diferente tanto objetiva como subjetivamente. En tanto que la tentativa es la conducta punible que se halla entre la preparación no punible y la consumación del delito, esta última supone la completa realización del tipo penal. Surgen algunos problemas, porque no siempre la consumación agota la ejecución del delito, ya que, con frecuencia la consumación formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un periodo donde el delito esta consumado pero no agotado. En los delitos continuos o permanentes, la ejecución continua hasta que pueda afirmarse que el delito se haya agotado. Esto tiene consecuencias, como dice zaffaroni, en 3 aspectos: la participación, ya que quien interviene antes del agotamiento seria participe y no encubridor; prescripción, porque comenzaría a correr desde el último acto de agotamiento; y en punto a la realización de circunstancias agravantes introducidas con posterioridad a la consumación, que darían lugar a una tipicidad calificada.

Hecha esta introducción a la tentativa, debemos analizar la tipicidad objetiva, que como ya vimos tiene como eje central el comienzo de ejecución. Hay y hubo muchas teorías para delimitar cuando comienza la tentativa y cuando termina y pasa a ser delito de lesión. La teoría más difundida en la doctrina actual y la que desarrolla Zaffaroni, es la teoría objetiva individual. Esta plantea que cuando se quiere abarcar en el comienzo de ejecución la acción inmediatamente anterior a la del verbo típico en sí mismo, no puede hacérselo en abstracto sino en concreto, tomando en cuenta el cómo de la realización del verbo típico en cada caso. Este cómo  es el plan concreto del autor. Por lo tanto la distinción es que cuando la acción sea inmediatamente anterior a (por ejemplo) lesionar, o matar, se trata de un acto de ejecutivo; pero si deben realizarse otras acciones intermedias a la del verbo típico, será un acto preparatorio. Es el caso que estamos analizando donde el plan concreto del auto fallo, o sea que erro en la programación, y de ese error, nos queda un delito tentado. Este delito tentado se caracteriza por general un peligro real. Por lo tanto, lo relevante del delito de tentativa, es que exista un comienzo de ejecución, ya sea de la acción típica o actos que conforme al plan del autor inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecución de la acción típica e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico, y con inmediatamente anteriores, nos referimos a que no tiene que haber otra acción en medio de la que realizo el autor y la del plan concreto. Acá vemos como Alicia paso el umbral de los actos preparatorios y entro directo en el comienzo de ejecución, con la salvedad de que no hubo un resultado típico, debido a un factor externo. Pero Alicia puso en marcha su plan e intento ejecutarlo. Al no darse el resultado típico, cae el delito de homicidio y subsidiariamente aparece el delito de tentativa.  

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