Costumbre Internacional

1. ¿Cuáles son los elementos de la costumbre? ¿Pueden ir por separado práctica y opinio iuris? ¿Pueden ir por separado práctica y opinio iuris?

EL ELEMENTO MATERIAL: Consistente en la repetición de actos. Se puede manifestar de formas diversas, bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones Internacionales.

EL ELEMENTO ESPIRITUAL: Consiste en la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma ante una norma obligatoria jurídicamente. Existe una parte de la doctrina que no está de acuerdo con la existencia autónoma de este elemento (Kelsen). Pero la jurisprudencia del Tribunal de la Haya ha sido muy explícita, reconociéndola sobre todo en sus consecuencias negativas, es decir, rehusando a dar por vigente una Costumbre si en la práctica de los Estados no aparece aquella convicción (Caso Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte). Así, ha afirmado que “los actos considerados no sólo deben representar una práctica constante, sino que además deben atestiguar por su naturaleza o la manera como se realizan la convicción de que esta práctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una norma de Derecho. Ni la frecuencia, ni incluso el carácter habitual de los actos bastan.

Por parte de la concepción tradicional del proceso consuetudinario, la costumbre es el resultado del juego combinado de un elemento material (la práctica o diuturnitas), y un elemento subjetivo o espiritual (la opinio iuris), se podría expresar de la siguiente forma: el comportamiento reiterado, constante y duradero de los Estados ante situaciones de relevancia internacional generaría, en un momento determinado, la convicción en los mismos acerca de su obligatoriedad, convirtiendo en exigencia normativa tal pauta de comportamiento.

En esta fase del desarrollo del Derecho Internacional, el elemento material de la costumbre se caracteriza, como consecuencia de la descentralización extrema de la sociedad internacional, por su carácter disperso. Dispersión que se transmite a los llamados materiales de la práctica, es decir, a los instrumentos a través de los cuales se manifiesta el comportamiento de los Estados y que posibilitan la prueba de la existencia de la costumbre: actos unilaterales, actos bilaterales, y, excepcionalmente, actos escasamente multilaterales.

El proceso consuetudinario está dominado de manera casi absoluta por un elemento material de difícil aprehensión, la convicción jurídica estatal. Los Estados, ante situaciones sociales conflictuales concretas, actúan y no expresan voluntades u opiniones, las cuales deben inducirse a partir de tales actuaciones. La dificultad que ello plantea explica los requisitos de duración y constancia con que tradicionalmente se concebía el elemento material: sólo a lo largo de un periodo de tiempo considerable era capaz de acreditar la presencia de la opinio iuris y, con ella, de la costumbre. Sola siempre haber un considerable margen de discrecionalidad a favor del intérprete para separar los simples usos inmemoriales basados en consideraciones políticas o de cortesía, de las costumbres respaldadas por la opinio iuris.

- No pueden ir por separado, porque, para constituir la costumbre en sí, deben cumplirse dos condiciones: no solamente los actos considerados deben constituir una práctica constante, sino además, deben testimoniar la convicción de que esta práctica les resulta obligatoria por la existencia de una regla jurídica.

Se ha llegado a hablar de costumbres instantáneas (instant custom), formadas únicamente mediante la opinio iuris expresada a través de resoluciones

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