DAÑO GENETICO

DAÑO GENETICO

Se considerará daño genético a los efectos de este estudio, a aquellas taras producidas por la mutación de novo de un gen o cromosoma, desvinculada de todo factor hereditario (daño genético no hereditario), así como aquellas otras, provenientes del patrimonio genético de los progenitores, vehiculizadas a través de la transmisión de la herencia (daños genéticos hereditarios).

A la primera especie se pueden añadir, aunque no sean genéticos, los daños congénitos o prenatales, que son los que se producen entre la fecundación y el alumbramiento y que desde este particular punto de vista, se comportan como género dentro del cual aquéllos son la especie.

Respecto de los daños genéticos no hereditarios y los congénitos, el problema central consiste en la polémica en torno a la derogación o no de la inmunidad parental. Admitida la erosión del principio, la cuestión estribará en cada caso concreto en probar la existencia de los requisitos de procedencia de la responsabilidad extracontractual de atribución subjetiva.

Los daños genéticos hereditarios plantean otra problemática. Parecen no tener prevención en el estado actual de la medicina y por lo tanto, para evitar nuevos casos, o bien los padres afectados debieran abstenerse de tener hijos, o lo que resulta una solución alternativa, admitida por ley en muchos países, pero que merece profundas reflexiones de carácter ético, es el aborto, una vez diagnosticada la tara en el feto, dado que ésta no se transmite fatalmente a todos los hijos. La procreación es un hecho natural.

¿Podría ella considerarse culpable cuando no está al alcance de los progenitores impedir la transmisión de la tara y cuando, por otro lado, ésta no sobrevendrá necesariamente?

Se engendra mediante ella un hijo, que en nuestro Derecho es persona desde la concepción en el seno materno, a tenor del artículo 1° del Código Civil Peruano. Si a él se le han transmitido las taras hereditarias, habrá que probar el nexo causal de ésta con la acción procreativa y no con leyes hereditarias que pueden o no cumplirse en la especie, además la culpa o el dolo en los progenitores, si es que estuvo al alcance de ellos evitar la transmisión. El criterio contrario podría inducir a responsabilizar a los padres también por la transmisión de caracteres, que sin ser patológicos, sean de una fealdad extrema, o repugnante, o bien de determinado color o de rasgos raciales que en una comunidad determinada sometan al hijo a condiciones de notoria desventaja social, lo hagan objeto de persecuciones, maltratos o desventuras previsibles.

Las taras hereditarias quedan al margen de la responsabilidad civil de los progenitores en tanto la ciencia no ponga a disposición de ellos la posibilidad de eludir la transmisión hereditaria de las malformaciones o disfunciones, sin necesidad de abstenerse de procrear o abortar, a los fines de evitarla, en cuyo caso sólo procedería la obligación de reparar si se configura culpa o dolo.

DOCTRINA Y DAÑO GENÉTICO

La doctrina no parece sino haberse interesado en forma tangencial o superficialmente en el tema de la responsabilidad de los progenitores por daño genético.

Las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, en homenaje a la Dra. María J. Méndez Costa (Santa Fe, 1990) produjo como despacho de lege lata, la viabilidad de la pretensión indemnizatoria de un hijo contra sus padres por reparación del daño genético producido al haberle procreado conociendo la sustancial gravedad de la transmisión de afecciones hereditarias o infecciones que sobrevendrían. Se aplicaría en la especie el estatuto de responsabilidad extracontractual de atribución subjetiva.

Martínez Calcerradase

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