EL RASGADO DEL VELO SOCIETARIO PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA DENTRO DEL ARBITRAJE

EL RASGADO DEL VELO SOCIETARIO PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA DENTRO DEL ARBITRAJE

Fernando de Trazegnies Granda

Septiembre 2004

I. EL VELO SOCIETARIO.

1. Consideraciones básicas.

En el mundo moderno, se presenta cada vez más el caso de relaciones económicas en las que las partes están constituidas a su vez por redes de relaciones.

Tanto en el ámbito internacional como en el nacional pueden encontrarse situaciones tales como que un grupo económico extranjero obtiene la buena pro para desarrollar una obra dentro de las fronteras de un determinado Estado y, para este efecto, utiliza una u otra de las compañías que integran el grupo, según criterios de especialidad o de oportunidad; y sucede que el dueño de la obra puede intentar reclamar por defectos en ella contra no necesariamente aquella empresa que la ejecutó directamente y que tiene un patrimonio reducido sino sobre la más importante de las compañías de ese grupo empresarial aunque no haya participado o haya tenido una participación sólo incidental en la obra. Las relaciones financieras asumen también en algunos casos formas muy complejas en las que intervienen muchas personas jurídicas de una y otra parte; y puede suceder que los accionistas de una sociedad invoquen el convenio arbitral estatutario para demandar a otras compañías del grupo mayoritario y reclamar sobre el patrimonio social que, a través de una red de subsidiarias, pretenden que les habría sido escamoteado.

En estas circunstancias, los juristas, los jueces y los árbitros se preguntan si es posible responsabilizar a todas las compañías de un grupo económico por los actos de una de ellas o, inversamente, si una cualquiera de las compañías del grupo tiene derechos para exigir a la contraparte contractual aunque no sea ella quien firmó el contrato. Y es para responder a esta pregunta que se ha desarrollado en los últimos treinta años -primero en los países anglosajones pero ahora también en los países europeos y a nivel de los mecanismos de resolución de conflictos privados internacionales- la teoría de que, en ciertos casos, es posible "rasgar el velo societario" y tomar en cuenta las relaciones que existen detrás de la forma de persona jurídica independiente que ostenta la sociedad directamente contratante.

Es así como, desde hace algún tiempo, la doctrina y la jurisprudencia de algunos países y tribunales arbitrales internacionales ha tentado, cautelosa pero valerosamente, el camino espinoso de ver más allá de las formas jurídicas para resolver los conflictos de manera más conforme con la realidad. El descorrimiento del velo societario es una institución nueva, destinada a evitar que, detrás de un formalismo jurídico que cumple un papel de escudo, se desarrollen actividades que perjudican a ciertos accionistas de la sociedad o a terceros vinculados con algún tipo de contrato. Para llegar a ese punto, se ha creado la teoría del “grupo de sociedades” –también llamada del alter ego o del rasgado o descorrimiento del velo societario (piercing the corporate veil) o, por último, como la teoría del disregard-. que permite ver el conjunto de los intereses y relaciones económicas reales que existen detrás de la forma societaria.

Esta es, sin duda, materia jurídica altamente controvertida. Pero poco a poco, jueces, árbitros y tratadistas se han aventurado a explorar este peligroso –aunque muchas veces indispensable- túnel conceptual que permite atravesar la aparentemente maciza montaña de la personalidad societaria para echar una mirada al paisaje que se presenta del otro lado.

Como señalan los árbitros de un proceso auspiciado por la International Chamber of Commerce, el concepto de grupo no se basa en la independencia formal que nace de la creación de entes legales separados, sino en la unidad de orientación económica dada por una autoridad común[1].

2. Condiciones para el rasgado del velo.

Obviamente, tal "desvelamiento" sólo puede admitirse como un recurso excepcional, debido a que si se generalizara, implicaría la destrucción de la sociedad anónima como persona jurídica; lo que equivale a decir, en la práctica, la destrucción de la forma societaria de responsabilidad limitada, con todas las consecuencias que ello implicaría para el sistema económico liberal-capitalista que predomina en nuestro tiempo. Por consiguiente, las razones para arrancar el velo societario tienen que ser muy graves y específicas. Esto significa que los criterios para que un juez admita rasgar el velo societario tienen que ser trabajados con suma ponderación, de manera que muestren la excepcionalidad del caso.

¿En qué casos se admite ahora examinar el cuerpo de intereses comerciales que se encuentra más allá de los tules formales?

En principio, la doctrina sostiene que la sociedad debe ser ignorada como una existencia separada cuando ello es necesario para "hacer justicia básica"[2]. Dado que ésta es una formulación todavía muy genérica y discutible (¿qué es justicia básica?), la doctrina ha ido más lejos a través de casos concretos sentando los fundamentos de la nueva institución en dos conceptos claves: evitar el fraude y controlar el abuso del derecho.

Uno de los casos típicos en que tal doctrina ha sido aplicada es cuando, aprovechando el velo de la forma societaria, el socio pretende quedar inmune frente al incumplimiento de ciertas obligaciones societarias fundamenta¬les. No cabe duda de que quien se trata de ocultar detrás de una careta social (sociedad entendida como una existencia separada) para evitar cumplir con lo dispuesto en los Estatutos de aquella sociedad en la cual la primera es socia, está incurriendo en la situación mencionada. Esta situación se ha presentado, por ejemplo, cuando uno de los accionistas ha pretendido burlar los derechos de preferencia en la transferencia de las acciones sociales, utilizando una tercera sociedad de su grupo económico.

Como sostiene Hamilton: "Una explicación para rasgar el velo societario [...] es que el accionista no se encuentre permitido primero de ignorar las reglas de la conducta societaria y entonces, posteriormente, reclamar el beneficio del escudo societario"[3]. En ese caso, puede decirse con propiedad que la pretendida sociedad no es sino un "alter ego" o un "instrumento" de quien se esconde detrás del velo

...