Nuevo Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial, los tratados y la supremacía constitucional: breves consideraciones

Por María Gabriela Abalos(*)

I. Introducción  

A. El objeto del presente trabajo es esbozar algunas consideraciones sobre los alcances que tienen los términos utilizados en el art. 1 del Código Civil y Comercial, en cuanto contemplan como fuentes para la resolución de los casos que dicho Código rige, a los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. Ello así dado que luego de la reforma constitucional de 1994, los tratados en general tienen jerarquía superior a las leyes del Congreso (art. 75 inc. 22 primera parte) y en particular, diez instrumentos internacionales más un protocolo facultativo, tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 segunda parte) adicionándose tres más, que se han incorporado con posterioridad mediante un mecanismo especialmente previsto en la Constitución. Esta mención a los tratados sobre derechos humanos que contempla el art. 1, conlleva a analizar el alcance de la supremacía de las normas y la inclusión de otros tratados.-  

B. La iniciativa de unificación del derecho civil y del comercial cuenta con varios antecedentes, entre los que se registra el denominado Anteproyecto Alterini y el Proyecto de la Comisión de Juristas del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, hasta la comisión creada por Decreto 191/11 del Poder Ejecutivo Nacional, integrada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, que con las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo dieron nacimiento al nuevo Código Civil y Comercial sancionado bajo la ley no. 26.994.-  

En la presentación de dicho Proyecto enviado al Ejecutivo se señaló que un Código del siglo XXI se inserta en un sistema complejo, caracterizado por el dictado incesante de leyes especiales, jurisprudencia pretoriana y pluralidad de fuentes. Expresamente se dijo que “en un sistema complejo existe una relación ineludible de la norma codificada con la constitución, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, usos, de modo que quien aplica la ley o la interpreta, establece un diálogo de fuentes que debe ser razonablemente fundado (arts. 1, 2, 3).” Y bajo el título de la “constitucionalización del derecho privado” se sostuvo que “la mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En este Proyecto existe una comunicabilidad de principios entre lo público y lo privado en numerosos casos”[2]. En los Fundamentos se agregó que “innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado (…) puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”[3].  

II. Los tratados y la supremacía de la Constitución.-  

La constitucionalización del Derecho Privado referida en la exposición de Motivos del Código Civil y Comercial y su relación con la incorporación de los tratados sobre derechos humanos en el art. 1, nos lleva a revisar aspectos de la supremacía constitucional, la cual ha atravesado por distintas etapas.-

A. La Constitución Argentina de 1853/60 incorporó en el art. 31 el principio de supremacía de dicha Norma Fundamental y el del derecho federal sobre los distintos órdenes jurídicos provinciales. Ese artículo tuvo la expresa finalidad de advertir a las provincias que no solamente la Constitución Nacional sino también las leyes que en su consecuencia dictara el Congreso Nacional y los tratados que firmara con las naciones extranjeras, serían supremos. Sin embargo, no aclara si la enumeración de las normas que hace implica o no un orden de prelación. Atento a lo dispuesto por los arts. 28, 27 y 30 del mismo texto normativo no cabía dudas que la Constitución estaba por encima de las leyes y los tratados por el carácter de escrita y rígida (art. 30), y además porque el art. 28 hace mención a los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, los cuales no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, y finalmente, el art. 27 impone al Gobierno Federal el deber de afianzar relaciones de paz y comercio con los países extranjeros por medio de tratados "que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos por esta Constitución". Conforme a lo señalado, las leyes y los tratados aparecían en una misma relación jerárquica, ambos por debajo de la Constitución Nacional.-  

Frente a lo expuesto, se postularon las tesis dualistas y monistas según se sostuviera o no la primacía del derecho interno sobre el derecho internacional. La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina fue vacilante en el tema. Así, en un fallo de la década de 1940 el Alto Tribunal afirmó que en tiempos de guerra, el derecho internacional estaba incluso por encima de la Constitución ("Merck Química Argentina c. Gob. Nacional", 9/06/1948, Fallos: 211:297). Con posterioridad, en el año 1963 en la causa "Martín y Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos" (Fallos: 257:99) sostuvo que las leyes y los tratados se hallaban en igualdad jerárquica y por lo tanto regía el principio de que la norma posterior derogaba a la anterior, postura que ratificó después en "Esso S.A. c. Nación Argentina" (Fallos: 271:7) (1968)[4].-  

En el año 1972 Argentina ratificó la Convención Internacional de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 —que entró en vigencia en 1980—, cuyo art. 27 expresamente dice: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado", lo cual implicó un avance hacia la jerarquización de los tratados sobre las leyes.-  

Luego con el advenimiento de la democracia se ratificó por ley la Convención Americana de Derechos Humanos en el año 1984, cuyo art. 2 dispone que: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". De tal forma, las normas y las disposiciones del Pacto por las cuales los Estados adherentes se sometían a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos no podían ya dejar dudas de que los tratados estaban por encima de las leyes. Además contempla la cláusula federal en su art. 28: “Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención”.-  

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