Principios garantías del Derecho Penal de Ferrajoli

Capítulo 3

Ferrajoli distingue tres acepdiones del vocablo garantistas relacionadas entre si. La primera designa un modelo normativo de Derecho propio del Estado de Derecho, caracterizado por un sistema depoder mínimo, como una técnica de tutela para reducir la violencia y aumentar las libertades, y como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos.

Ferrajoli califica esta perspectiva crítica que subyace de esta segunda acepción como interna, científica y jurídica, con el propósito de diferenciarla de lo externo, político y metajurídico; el autor es  enfático al presentar un garantismo operante en la realidad y no un esquema normativo que legitima arbitrariedades.

Ferrajoli presenta un sistema garantista que separa derecho de moral, en tanto doctrina laica que es, y, por ende, ser de debe ser del Derecho. Explica que en los presupuestos de toda doctrina democrática el punto de vista externo (político) no puede ser copia del interno (jurídico), ya que  el externo refleja los valores prejurídicos o metajurídicos fundantes, expresión de las necesidades naturales individuales y colectivas, mientras el interno expresa los principios e instituciones artificiles, cuya función y única razón de ser es satisfacer las necesidades naturales.

De la separación iluminista entre Derecho y moral se extrae al delito como una calificación jurídica y no moral, sociológia o antropológia; las consideraciones sociológicas y antropológicas aparecen a la hora de decidir qué conductas deben ser consideradas delitos, y las morales o políticas forman partes de la legitimación externa del Derecho, por lo que, una vez creada la norma, su aplicación sólo debe responder a la razón jurídica.

Este tipo de variables han construido modelos de justicia penal más acordes con el desarrollo democrático de occidente y han defendido el reconocimiento y respecto a los derechos humanos, su esencia sustantiva y su modelo procesal. En esta paulatina trasformación influyó indudablemente la generación de tratados internacionales que a la postre se constituirían, como se ha asentado, en el referente motor del cambio.

Principios garantías del Derecho Penal de Ferrajoli

Ferrajoli reconoce que esta clase de derechos fue elaborada por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que los concibió como principios políticos, morales o naturales de limitación del poder penal absoluto y que han sido incorporados, más o menos íntegra y rigurosamente, en a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos.

Para llegar a lo anterior, Ferrajoli desarrollara una sistematización de principios a manera de axiomas, de cuya consagración y respecto depende la aplicación de una sanción.

La sistematización de principios expresa que cada uno designa una condición necesaria  para la atribución de una pena en un modelo del Derecho Penal garantista.

Los principios incluyen garantías no sólo procesales sino penales, y los estructura de manera vinculada, ligados entre sí, según estén incluidos por cada uno de ellos.

Así, los tres primeros principios de la sistematización axiomática expresan las garantías relativas a la pena y responden a las preguntas cuándo y cómo castigar. Éstos son:

1. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito; se enuncia no hay pena sin delito.
2. Principio de legalidad; significa que no hay delito sin ley,
3. Principio de necesidad o de economía del Derecho Penal, por el que no hay ley (penal) sin necesidad.

Los tres principios siguientes expresan las garantías relativas al delito y responden a las preguntas cuándo y cómo prohibir:

1. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto; significa que no hay necesidad sin lesión.
2. Principio de materialidad o de la exteriorización de la acción, por el que considera que no hay lesión sin acción.
3. Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal, por el que no hay acción sin culpa.

Los cuatro últimos principios expresan las garantías relativas al proceso y responden a las preguntas cuándo y cómo juzgar:

1. Principio de jurisdiccionalidad; que implica que no hay culpa sin juicio.
2. Principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación, por el que no hay juicio sin acusación.
3. Principio de  la carga de la prueba o de verificación, que implica que no hay acusación sin prueba.
4. Principio de contradicción de la defensa o de refutación, por el que no hay prueba sin defensa.

La conexión entre los principios formulados se observa de la siguiente manera: no puede haber sanción, si no existe un delito, pero puede haber delito sin ley previa, y no puede una ley, sólo que sea estrictamente necesaria para la protección de los interés sociales, no hay necesidad si no existe una ofensa y, en consecuencia, un daño, pero no se puede considerar que haya lesión u ofensa si no hay acción, la intención debe materializarse; pero no habrá acción sin culpa, no puede haber culpa sin enjuiciamiento, para deslindar la responsabilidad de un individuo es necesario seguir un procedimiento a manera de juicio.

La esquematización de Ferrajoli se ha convertido en el referente de la construcción de los modelos garantistas de la justicia penal.

“El conjunto de principios procesales que regulan la acción de los distintos sujetos del proceso penal que buscan, con la participación de un tercero, la solución de una controversia”

Ocho principios del sistema procesal acusatorio mexicano tras la reforma a la Constitución Federal de junio de 2008: 1) principio de judicialización; 2)principio de alternatividad; 3) principio de legalidad; 4) principio de libertad, integridad y seguridad personal; 5) principio de presunción de inocencia; 6) derecho de defensa; 7) principio de impugnación de las resoluciones jurisdiccionales, y 8) principio de reparación y resarcimiento.

Bustos y Hormzábal distinguen entre límites formales y materiales: “no basta simplemente que una norma penal haya cumplido todos los requisitos formales en su tramitación para su entrada el vigor, con lo cual la norma penal quedaría formalmente legitimada, sino que es necesario que se mantenga dentro de ciertos límites que la legitiman materialmente”. Las limitaciones formales y materiales.

A partir de la incriminación primaria se desprenden los siguientes principios: no hay delito ni pena sin ley escrita, no hay delito ni pesan sin ley estricta y o hay delito ni pena sin ley previa; ello implica que la ley es la única fuente de delitos y de penas: “cualquier otra fuente del derecho tiene sólo una función complementaria y subordinada para la generación de delitos”, solo las leyes más favorables a as personas pueden tener efecto retroactivo, lo que garantiza la irretroactividad de la ley penal como principio que “también refuerza el principio de conocimiento por parte del cuidado y excluye la arbitrariedad del legislador.

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