Procesal Penal Generalidades

El saber jurídico penal

Apuntes de la historia de las Ciencias Penales

1º parte

Índice

1. Derecho Penal Primitivo

2. La dogmática

3. El derecho penal liberal

4. LA ‘mal llamada’ ESCUELA CLÁSICA: (la Escuela Liberal)

5. Positivismo

6. Neokantismo (Edmund Mezger)

7. Finalismo

8. Corolario

1. Derecho Penal Primitivo

Como afirma Sebastián Soler, contrariamente a lo que una observación superficial sugeriría, las primiti-vas formas de ilicitud no estarían marcadas por la transgresión de bienes biológicamente elementales, sino por el contrario son artificiosas y estrictamente sociales. Las sanciones de esta época primitiva tienen un carácter marcadamente expiatorio y religioso, pues la violación del tabú trae aparejada una determinada desgracia, sólo morigerada por la pena o el procedimiento expiatorio. La infracción engendra sus consecuencias independientemente de las intenciones del agente, de manera automática. La responsabilidad no es siempre individual ni siquiera exclusivamente humana.

La regla para poner blanco sobre negro en la historia del derecho penal esta dada por la importancia que en cada etapa se ha dado a la víctima. Desde que ella era la causa eficiente y la justificación de la pena, hasta que el conflicto fue confiscado por el Estado a la víctima para poder construir poder.

“La historia de la legislación penal es la de los avances y retrocesos de la confiscación de los conflictos (del derecho lesionado de la víctima) y de la utilización de ese poder confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscación proporciona, siempre en beneficio del soberano o del Estado”

Formas prehistóricas del sistema penal:

 La Venganza: en aquellos delitos en los que existe una exacta distribución compensatoria como en el robo, la venganza aparece como una indemnización forzada. La venganza de sangre surge como un reclamo del alma de la víctima del homicidio, y conserva un sentido de necesidad mágica.

 Sistema talional: aquí estamos frente a un poder moderador. La venganza por primera vez se limita a un vademécum de penas imponibles, se circunscribe al equivalente exacto del daño sufrido. En el código de Hammurabi se encuentran numerosas formas de ley talional. Es la primera forma de restricción del poder punitivo. El Talión es una forma de progreso que lleva mesura a la pena: no más de un ojo por un ojo.

 La expulsión de la paz: consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al que pertenece. Destierro y ostracismo.

 Sistema composicional: entre los pueblos que llegaron a tener moneda de cambio, consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. No era sin embargo una directa transacción entre la víctima y el victimario, sino que era un procedimiento público en el que una parte del pago estaba destinada a recobrar la protección del poder público.

2. La dogmática

La dogmática es el método científico de estudio de un derecho positivo dado. La dogmática supone la distinción entre el derecho positivo (de lege lata) y el posible (de lege ferenda), y se ocupa del primero. Es el estudio de la construcción del derecho vigente, sobre bases científicas.

La dogmática como sistema comienza mucho antes de Rudolf Von Ihering, quien es caratulado como su iniciador dentro del derecho privado. Es incuestionable que el estudio de textos jurídicos nació mucho antes en la Edad Media con los glosadores, posglosadores y los prácticos. “Es posible que hasta Von Ihering se hiciese prosa sin saberlo, y porque no se lo sabía se lo hacía con escasa precisión, pero, de todos modos se hacía prosa.” Se la hacía sin un metalenguaje depurado (como llegó a ser la ‘Teoría del Delito’ a comienzos del siglo XX), pero lo cierto es que siempre que hubo saber jurídico hubo dogmática.

3. El derecho penal liberal

El Marqués de BECCARÍA:

César Bonesana (Beccaria) en su libro ‘De los delitos y las penas’ que sería la consumación del pensa-miento del Iluminismo en el campo penal, (1764) no pretende hacer ciencia del derecho penal, sino sim-plemente marcar los lineamientos de la política criminal. Beccaria sienta las bases que servirán poste-riormente para construir una ciencia penal guiada por la idea de establecer un sistema de garantías al sujeto, y que al mismo tiempo den el marco legitimante a la intervención represiva del Estado. Beccaria pone las bases para el establecimiento de un derecho penal de un Estado de Derecho. Beccaria es el menos penalista (en lo que a técnica jurídica o a elaboración de sistema se refiere) del momento funda-cional del derecho penal liberal.

“Beccaria no ofrecía a los jueces ningún sistema, sino que criticaba desde una perspectiva iluminista el sistema penal de su tiempo. Si este pensamiento se hubiese limitado a producir tales discursos, no hubiese modificado en nada las decisiones judiciales, es decir, la práctica del derecho. Pero los ilumi-nistas y liberales originarios no abjuraban de la técnica jurídica, sino que aún no la integraban. Fue la siguiente generación la que integró en el discurso jurídico penal la técnica de los prácticos con las ideas del racionalismo liberal. Para ello tuvieron que apelar al derecho natural contractualista (Febuerbach sostenía que la filosofía era fuente del derecho penal, Carrara afirmaba que su sistema lo deducía de la razón), porque carecían de constituciones o normas de jerarquía superior a la ley penal ordinaria , en las que basar sobre ideas liberales su construcción técnica. Los sistemas que elaboraron los liberales eran iusnaturalistas porque no podían ser otra cosa...”

“Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prácticos trataban de resu-mir la multiplicidad de las leyes de la época. Sobre todo, Beccaría es el primero que se atreve a hacer política criminal, es decir, una crítica de la ley”. Así definía Don Luis Jiménez de Asúa a ese gran espíritu liberal que fue Beccaria, en una conferencia en la Universidad Nacional de Córdoba en su vuelta al país en 1955.

Junto a Beccaria debemos hacer mención a Montesquieu, Marat y Voltaire (Defensa de los oprimidos). Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la cesión de mínimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservación de las restantes libertades.

La crítica surgida del libro

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