Teoria General Del Derecho

TEORIA GENERAL DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO

Introducción al Tema:

Para que la ciencia jurídica se materialice y cumpla con su fin, es necesario conocer sus fuentes o modo de producción, analizando su naturaleza y características, como son la ley o legislación, la costumbre, la doctrinay la jurisprudencia, dando énfasis a las fuentes de nuestro sistema jurídico peruano.

En este marco, este tercer tema tiene por finalidad analizar críticamente el alcance y la importancia de las fuentes del derecho de un sistema jurídico, desarrollando con especial amplitud, la estructura jerárquica en la legislación peruana, a partir de sus principios. En este sentido, partiremos por distinguir las distintas clases de fuentes tanto materiales como formales, como la ley, la doctrina, la jurisprudencia, la costumbre jurídica y la declaración de voluntad.

3.1.1 Fuentes del Derecho: Definición

La expresión fuentes del derecho, alude, como indica la significación común del término fuentes, a aquello de lo que el derecho procede, al origen de las normas jurídicas. Pero la propia significación vulgar del término advierte por sí misma de las dificultades que plantea definir con alguna precisión que ha de entenderse por fuentes, pues el derecho emana o procede de un conglomerado informe de factores que van desde simples circunstancias fácticas, incluso no humanas hasta conductas minuciosamente regladas por el ordenamiento.

En efecto, la palabra fuente en la terminología jurídica tiene tres acepciones que a continuación distinguiremos: fuentes formales, fuentes reales y fuentes históricas.

La primera se refiere a los procesos

3.1.2 Clasificación de las Fuentes:

A)Fuentes materiales del derecho

Las fuentes materiales del Derecho constituyen aquellas circunstancias materiales, objetivas, de las que emana el Derecho, de las cuales surgen las soluciones jurídicas en cada ordenamiento jurídico. Por supuesto que la determinación de las fuentes materiales del Derecho es algo que está en íntima relación con la posición iusfilosófica y hasta política de cada cual. En efecto, si se trata de un neokantiano nos dirá que las fuentes materiales del Derecho son los juicios inmanentes, apriorísticos, de los cuales emanan las soluciones jurídicas concretas, positivas. Si se le pregunta a un escolástico puro nos contestará que el Derecho emana de la voluntad de dios, esencialmente, porque aunque puede ser dictado por los hombres, o éstos lo hacen bajo la inspiración divina, asumida racionalmente o por revelación, o, sencillamente, hacen un derecho defectuoso e injusto. Y de ese modo, cada cual, según filiación política, ideológica y iusfilosófica aludirá a una u otra fuente material.

El profesor peruano Mario Alzamora (1987, p. 235), por su parte, sostiene que "Las fuentes materiales, consideradas en sí mismas, son hechos que tienen su propio sentido pero, además, para originar formas dé derecho, deben corresponder al ámbito social humano y apuntar hacia los valores jurídicos. Una realidad cualquiera, no constituye fuente material de derecho. Para ser tal debe referirse a la conducta social del hombre".

Por nuestra parte, consideramos que la fuente material del Derecho es la sociedad viva; toda la vida, con todos sus atributos y matices, incluidas sus tradiciones espirituales, sus prejuicios, su ciencia e inteligencia y sus heroísmos e injusticias.

B) Fuentes formales del derecho

Las fuentes formales del Derecho normalmente son los procedimientos, métodos, mecanismos, y también los organismos o autoridades que dan nacimiento al Derecho, o que legitiman su existencia, siempre que esos actos, procedimientos y autoridades estén a su vez debidamente facultados y legitimados por las normas de reconocimiento y, sobre todo, por las de adjudicación y cambio. En nuestro sistema jurídico, la principal órganos que emanan es el congreso constituyente democrático.

Mario Alzamora (1987, p. 235), por su parte, sostiene que "Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como éste se manifiesta. En este sentido corresponde tal denominación a las normas jurídicas en relación con su origen".

Cabe señalar, que no existe acuerdo sobre las fuentes formales. Asi, DEL VECCHIO considera sólo a la costumbre y la ley. CORNIL considera tres órganos de expresión del derecho: la costumbre, la jurisprudencia y la ley. GURVITCH admite hasta doce fuentes formales y PETRASIZKY diez, a saber: la costumbre, el estatuto autónomo, ley estatal y decretó administrativo, práctica de los tribunales, práctica de órganos distintos de los judiciales, la doctrina, las convenciones, actos reglas, las declaraciones sociales (programas, promesas sentencias en nombre de una totalidad por uno solo o por un grupo de sus miembros) precedentes y reconocimiento de nuevo estado de cosas por aquellos que lo ocasionaron.

Las fuentes formales del derecho se pueden clasificar en[1]:

a) Por la procedencia.-

1) Externas: Constitución.- Leyes.- Actos internacionales.-

2) Internas: Reglamentos.-

b) Por la materia regulada: hay materia de regulación reglamentaria exclusiva -reserva del reglamento-y otra de reserva de la ley.-

c) Obligatorias o directas:

1) Escritas: Constitución - leyes - reglamentos

2) No escritas: Principios Generales del Derecho, costumbres.-

d) No obligatorias o indirectas: - Jurisprudencia- Doctrina- Costumbre

e) Por la jerarquía o valor y fuerza de los actos.- Actos constitucionales, actos legislativos y actos reglamentarios.-

f) Fuentes directas u obligatorias: de aplicación inmediata.-

1) Actos constitucionales y derechos inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicanade gobierno

2) Actos legislativos - Leyes (diversos tipos).-- Decretos con fuerza de ley- Decretos leyes convalidados

3) Reglamentos: - Autónomos.-- De ejecución.-4) Contratos.-

g) Fuentes indirectas: - Tratados (aplicación mediata).-

h) Fuentes supletorias: - Fundamentos de leyes análogas.-- Principios generales del derecho.-- Doctrinas más o generalmente admitidas.-Jurisprudencia.-- Equidad.-Costumbre.-

3.2.1 Sentidos de la Ley:

Luis Martínez (2005, p. 177), considera que la ley tiene los siguientes sentidos:

a) En su sentido jurídico más amplio, la palabra ley designa a toda norma jurídica emanada del Poder público.

b) En un sentido estricto, ley es la norma jurídico-positiva que se caracteriza por su origen estatal y su forma escrita. Ley sería la regla de Derecho dictada reflexivamente de forma escrita por la autoridad legítima del Estado.

c) En un tercer sentido,

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