Comparación de los usos del know How en el Perú y en el extranjero

5.- Comparación de los usos del know How en el Perú y en el extranjero

5.1- El Contrato de Know How en el Perú

En el Perú, el Contrato de Know How carece de tipificación y no está regulado por la normativa peruana, por lo que se tiene que acudir a leyes internacionales o aplicar lo más semejante a una norma; la costumbre. Esto se debe no sólo a la insuficiencia legislativa existente en nuestro país, sino también a la falta de estructuración de la legislación vigente, la misma que no es consecuente con el marco comunitario existente y con la legislación comunitaria sobre Propiedad Industrial.

En nuestro país, las aproximaciones más cercanas a este contrato las encontramos en el marco normativo básico de la inversión extranjera referida a transferencia de tecnología y contratación por Know How como son; Decreto Legislativo N.º 662 (Ley de Fomento de la Inversión Extranjera), Decreto Legislativo N.º 757 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada), y Decreto Supremo N.º 162 – 92 – EF (Reglamento de los Regímenes de Estabilidad Jurídica).

Igualmente, nuestra Constitución reconoce la Libertad de Empresa, en el marco de una economía de libre mercado. Si bien, el empresario desarrolla una actividad, tiene entre sus obligaciones fundamentales no perjudicar los intereses públicos, utilizando para ello los métodos tecnológicos que considere adecuados para desarrollar su actividad económica, así, la protección constitucional del Know How se encuentra en un ámbito de protección de carácter económico patrimonial, al protegerse el derecho a la utilización económica de los conocimientos técnicos que el empresario adquiere en el ejercicio libre de su actividad económica.

Acerca del Contrato de Know How en la Constitución Política del Perú de 1993, Enrique Bernales Ballesteros, sugiere que: El interés relativo a la ventaja competitiva de la empresa en el mercado peruano está directamente vinculado con el principio de libre competencia prescrito en el artículo 61º de la Constitución Política del Perú (Bernales Ballesteros, 1999, pp.358-361)

Finalmente, según Max Arias-Schreiber (1996), uno de los más importantes juristas peruanos en materia contractual, define al contrato de Know How como: “Aquel contrato que se refiere a la licencia de conocimientos de orden técnico, económico o comercial, no protegidos por la legislación industrial” (p. 108).

5.2. El Contrato de “Know How” y la importante necesidad de regulación en Perú

El Contrato de Know How en el Perú tendría que estar acorde con nuestra realidad nacional e internacional, por lo que es necesario basarnos en la tendencia comunitaria, las nuevas exigencias económicas de mercado y sobre todo el tráfico comercial que las nuevas tecnologías e invenciones implican al necesitar un cambio en cuanto a protección y tratamiento de conocimientos especializados por parte de las empresas transnacionales, que son principalmente las que han desarrollado y perfeccionado éste tipo de conocimientos en el ámbito empresarial y son precisamente las que producen inversiones extranjeras e incursión de empresas y consorcios internacionales en nuestro país, todo ello debería poder desarrollarse sobre las bases del Know How y enmarcarse dentro de un ámbito jurídico que las contemple, en consecuencia generaría seguridad jurídica en el ámbito de la contratación moderna e impulsaría el progreso técnico para nuestro país, sobre todo teniendo en cuenta que en la actualidad Perú se consolida como referente importante para la inversión de capital extranjero y necesita estar a la vanguardia con los instrumentos jurídicos que regulan las relaciones entre los sujetos de derecho.

Ante la evidente falta de una reglamentación adecuada de este contrato, se convierte en una necesidad indispensable establecer un precedente doctrinario en nuestro territorio nacional con la finalidad de regular esta nueva modalidad contractual, acorde con los estándares legales internacionales y comunitarios, los mismos que son imprescindibles para nuestro país.

Acerca del Contrato de Know How y sus efectos, José R. Serrano Piedecasas, sugiere que: es entendido como un valor económico que comporta ventajas competitivas. (Serrano Piedecasas,1990, p. 877)

En ese sentido, resumimos la importancia para su regulación en:

a) Seguridad jurídica al Know How: Regular positivamente el secreto empresarial, permitiría y facilitaría al empresario o al particular un conjunto de reglas aceptables que permitan un desarrollo más seguro de este contrato. Coadyuvará a que cualquier persona (natural o jurídica) tenga conocimiento, a través de reglas claras, de la utilización y protección de su secreto empresarial, así como, permitirá que otras personas conozcan el rol o competencia que pueden establecer con el Know How y su titular (ej.: conozco que divulgar indebidamente el secreto de empresa es delito, por lo tanto, no lo divulgo). En suma, ni el nacional o el extranjero se vería desprotegido o podrían abusar de su derecho o posición en el mercado.

b) Promueve el desarrollo del Know How: Regular el secreto empresarial no es encasillarlo, por el contrario, facilitaría cambios y evoluciones además establecería el desarrollo del Know How en la sociedad, debido que, reduciría los riesgos u obstáculos que originarían un mal uso de los secretos de empresa (ej.: competencia desleal, abuso del derecho), permitiendo que las personas tengan confianza en el empleo de los conocimientos técnicos reservados y se concentren en mejorar y perfeccionar la utilización del Know How, el grado y forma de transferirlo (ej.: vía comercio electrónico poder transferir un secreto empresarial) y el hallazgo de otros tipos de conocimientos reservados, los cuales, se pueden afirmar que son un tipo de Know How (ej.: Know How financiero).

c) Otorga igualdad de trato: Regular legalmente el Know How evitaría abuso de posición dominante, es decir, que el titular que transmite su secreto de empresa no podrá dominar al receptor del secreto, ni viceversa.

d) Concede poder de negociación: Permitirá, en el caso que se transfiera los secretos de empresa, un poder de negociación para las partes intervinientes en la transferencia; es decir, el marco legal reduciría situaciones de abuso en caso se contrate por adhesión. Asimismo, una legislación reguladora y preventiva permitirá un grado de equidad entre ambas partes, la cual se traduce en el poder de negociación en el proceso contractual. Al respecto, la OMPI ofrece la siguiente apreciación: "se recomienda un marco jurídico, que permita encontrar un equilibrio justo entre los intereses de las partes y el interés público o del Estado".

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