Ensayo Sentencia Atala Vs Chile

A finales de Marzo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos publicó finalmente una sentencia muy esperada: la del caso Atala Riffo y niñas v. Chile. Se trata de una sentencia significativa en la jurisprudencia dela Corte porque el litigio suscitaba una cuestión nueva, nunca antes tratada por la Corte: ladiscriminación basada en la orientación sexual. Como todos los tratados internacionales de derechos humanos (a excepción de la Carta de Derechos Fundamentales dela Unión Europea), la Convención Americana de Derechos Humanos no contiene ninguna referencia a la orientación sexual; por tanto, la cuestión, además de nueva, no era evidente. La Corte ha fallado en favor de las demandantes y ha establecido así que la discriminación basada en la orientación sexual no se puede permitir en los Estados partes de la Convención. Veamos la sentencia con un poco de detalle.

Los hechos.

Karen Atala Riffo es una jueza chilena. Estaba casada y vivía con su marido, tres hijas menores que ambos tenían en común, y otro hijo más de un matrimonio anterior. En 2002, Karen Atala y su marido se separaron y acordaron que ella mantuviese el cuidado y tuición de las niñas. Unos meses más tarde, Karen Atala formó una nueva pareja con otra mujer, que comenzó a convivir con ella y sus hijos. Al conocer esta circunstancia, el padre de las tres niñas interpuso una demanda de tuición, pues consideraba que la convivencia de su madre con otra mujer era perjudicial para ellas y que su madre no mostraba ningún interés por su bienestar. Tanto en primera como en segunda instancia la demanda del padre se desestimó y Karen Atala conservó el cuidado y tuición de las niñas. Sin embargo, por medio de un recurso llamado “recurso de queja”, el padre pudo impugnar la sentencia de apelación ante la Corte Suprema de Chile. A pesar de tratarse de un recurso dirigido más bien a determinar si los jueces que dictaron una sentencia lo hicieron “con falta o abuso grave”, este medio de impugnación también permite a la Corte Suprema chilena entrar en el fondo del asunto y resolverlo de nuevo. Por ello, la Corte Suprema, por tres votos contra dos, decidió retirar a Karen Atala la tuición de las niñas y concedérsela al padre.

La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Igualdad y no discriminación

La decisión dela Corte Interamericana analiza las posibles violaciones de derechos humanos cometidas mediante la sentencia de la Corte Suprema; así pues, son los argumentos y las razones utilizados por esta última los que permiten ala Corte determinar si Karen Atala fue o no víctima de discriminación. La Corte Interamericana además aclara desde el principio que no le corresponde determinar si era la madre o el padre quien ofrecía mejores condiciones para ejercer la tuición de las niñas ni decidir adjudicar su custodia a uno de los dos. Por tanto, hay que tener muy presente desde el principio que la sentencia dela Corte Interamericanano prejuzga esta cuestión y permite a las autoridades chilenas el uso de toda su discreción (dentro de los límites marcados por la Convención Americana de Derechos Humanos) para tomar una decisión a este respecto.

La Corte examina en primer lugar una posible violación del derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación (artículos 1.1 y 24 dela Convención Americana). La Corte se enfrentó aquí con el interesante problema del choque entre la interpretación evolutiva de los derechos humanos, por un lado, y la subsidiariedad de su jurisdicción y el respeto por la voluntad soberana y democrática de los Estados Partes por otro. En efecto, Chile argumentó que la Corte, para mantener su credibilidad, no debía “toma(r) un rol demasiado regulador, sin otorgar consideración al sentir mayoritario de los Estados” y que los Estados que suscribieronla Convención Americana lo hicieron teniendo en mente “ciertos tipos de violación, y no otras que en su momento no existían”. Puesto que “la orientación sexual no era una categoría sospechosa de la cual hubiera un consenso en el año2004” (cuando la Corte Suprema dictó su sentencia), Chile entendía que no se podía pretender que su Corte Suprema la hubiese tratado como tal. Por lo tanto, la Corte tenía que determinar, en primer lugar, si la orientación sexual es o no una categoría de discriminación prohibida porla Convención Americana. Sólo si la respuesta a esta pregunta era afirmativa podría pasarla Cortea un segundo análisis: estudiar si la decisión de retirar a Karen Atala la custodia de sus hijas constituyó una diferencia de trato discriminatoria basada en la orientación sexual.

La Corte razona que el artículo 1.1 de la Convención contiene una cláusula anti-discriminación abierta, que la prohíbe por una serie de motivos expresos y por “cualquier otra condición social”. Ello permite incorporar otras categorías a la lista. A partir de ahí, la Corte comienza a buscar evidencias que permitan incluir la orientación sexual y encuentra las cuatro Resoluciones de la Asamblea Generaldela Organizaciónde Estados Americanos sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género (2008-2011), la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (que desde 1999 dice que el Convenio Europeo prohíbe este tipo de discriminación), la jurisprudencia de varios de los Comités de Naciones Unidas creados por los distintos tratados de derechos humanos, y las resoluciones de la Asamblea General y el Consejo de Derechos Humanos dela ONU entre 2008 y 2011. Basándose en todo esto, la Corte concluye que efectivamente, la orientación sexual debe entenderse incluida entre esas otras condiciones sociales a las que se refiere el artículo 1.1 de la Convención Americana. A continuación, refuta el argumento del Estado relativo a la falta de consenso internacional, diciendo que esa “presunta” falta de consenso en el interior de algunos países sobre el respeto pleno de los derechos de las minorías sexuales no se puede considerar un argumento válido para restringirles sus derechos humanos y perpetuar la discriminación contra ellas. Esa falta de consenso no puede conducir a una abstención de la Corte frente a un caso de discriminación por orientación sexual.

Se puede apreciar que la Corte adopta una posición firme a este respecto, que sitúa el respeto por la orientación sexual fuera de las materias que necesitan de un consenso para poder considerarse incluidas en las obligaciones internacionales de los Estados respecto a los derechos humanos. Es decir, que la obligación de los Estados de no discriminar con fundamento en la orientación sexual deriva directamente de la Convención y cada Estado la asumió al adherirse a ella: no es una obligación que haya surgido después, por un consenso internacional, y que por lo tanto hubiese podido resultar desconocida para los Estados. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también lo entendió así en el caso Salgueiro da Mouta Silva vs. Portugal, de 1999, en el cual no entró a examinar si existía un consenso europeo respecto a la prohibición de discriminación por la orientación sexual que le permitiese interpretar el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en ese sentido: por el contrario, no tuvo ninguna duda de que dicha prohibición derivaba directamente del artículo 14[1]. Este enfoque me parece acertado, puesto que la prohibición de discriminar es uno de los elementos básicos y fundamentales de los derechos humanos y los Estados no pueden alegar su desconocimiento. Sin embargo, creo que la argumentación de la Corte no es completamente consecuente con este planteamiento. Para concluir que el artículo 1.1 de la Convención se extiende a la orientación sexual, la Corte se refiere a diversos hitos del derecho internacional; es decir, a dinámicas relativamente ajenas a la Convención Americana y ocurridas, en su mayoría, después de 2004, como lo indicaba el Estado chileno. Si es esta evolución del derecho internacional la que justifica la inclusión de la orientación sexual en el artículo 1.1, entonces el Estado chileno habría tenido razón. Para poder justificar el planteamiento “absoluto” que hemos comentado, la Corte habría debido explicar por qué “internamente” la propia Convención prohíbe esa discriminación, de manera original y sin necesidad de referencia a evoluciones en el derecho internacional. Se echa de menos una argumentación de este tipo, que hubiese abundado en qué es la orientación sexual para el derecho y por qué es una categoría sobre la cual no es legítimo hacer distinciones entre las personas. La Corte sólo dedica una nota al pie a esto. En mi opinión, esa nota al pie (la número 114, en la página 34 de la sentencia), que es muy completa y convincente, y que permite responder a las cuestiones que enuncié antes, debería formar parte de la argumentación principal. En ella se dice que la orientación sexual constituye un aspecto esencial de la identidad de una persona (y aquí añado yo que pocos heterosexuales dudarían de esto) y que la comunidad LGBTI ha sido discriminada históricamente, con cita de diversos informes de organismos internacionales. Esto es lo que justifica la inclusión de la orientación sexual en las cláusulas abiertas de prohibición de discriminación. El Tribunal Constitucional español lo vio así en su sentencia 41/2006[2], y pienso que una línea argumental de este tipo habría resultado más convincente para los Estados reacios. Además, es más eficaz frente a argumentos relativistas, que podrían contraponer el hecho de que la evolución de las sociedades latinoamericanas no se produce al mismo ritmo que la de las norteamericanas o europeas.

Establecido que la Convención Americana

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