La Brevetabilité Du Vivant

INTRODUCTION

Encore aujourd’hui, la recherche en génétique tente de déchiffrer le message des gènes, sources de la vie. Le déchiffrage des grands livres de la vie que sont les génomes ouvre la perspective de la guérison du corps par sa compréhension.

Alors que cette science s’applique à mettre à jour la compréhension de l’homme au sujet de son corps, la marchandisation des gènes humains se développe en parallèle.

L’appropriation des gènes humains par la voie du brevet heurte les esprits. Au-delà de leur origine humaine, l’admission au titre d’invention brevetable des produits des entreprises de génomique requiert, une mise en adéquation des conditions qui fondent le droit au brevet jusqu’à la saisie de la découverte comme invention. Tel est donc le cœur de notre étude ici, comment breveter une séquence de l’ADN est-il possible ?, comment celle-ci est-elle qualifiée ? Et, nous nous concentrerons sur le sujet de la brevetabilité des gènes humains.

Lorsque l’on dépose une demande de brevet portant sur la structure d’un gène ou d’un fragment de gène que l’on a isolé, répliqué, dont on a décrypté la séquence, et dont on a peut être identifié une fonction, on réclame directement un droit exclusif sur la découverte et la description d’un élément de la nature existant déjà avant l’intervention de l’homme.

Selon le droit français, le doit de brevet porte sur une invention. En effet, l’invention au sens du droit des brevets est définie comme étant « contraire à la non-invention ». Or, la connaissance sur les gènes humains est une découverte et, à ce titre est censée être exclue par le droit des brevets. De plus, pour que soit reconnue par le droit des brevets la qualification d’invention, il faut un résultat technique dans l’ordre industriel. Afin d’offrir à l’industrie de la génomique l’outil qui détermine son existence, il faut procéder à une extension du domaine des brevets (1) et à l’adaptation des critères de la brevetabilité (2).

1. L’EXTENSION DU DOMAINE DU BREVET

Le brevet possède des limites qui permettent de définir ce qui relève de son régime et de ce qui en est exclu. Le brevet est un titre de propriété industrielle qui confère à son titulaire non pas un droit d’exploitation, mais un droit d’interdiction de l’exploitation par un tiers de l’invention brevetée pour une durée limitée. L’objectif des brevets est de favoriser les développements techniques et industriels en accordant des droits aux inventeurs qui divulguent leurs résultats à la communauté. Le système est censé promouvoir la recherche en permettant aux inventeurs de se financer en vendant leurs droits aux producteurs. Pour être légitime, il doit donc être borné à l’extérieur, par l’utilité publique et, à l’intérieur, par les choses inappropriables par nature. L’enlèvement de ces bornes (a) permet de passer du brevet sur le vivant au brevet sur la connaissance (b).

a. L’enlèvement des bornes

La découverte est « l’acte ou le procédé par lequel on acquiert la connaissance de quelque chose d’inconnu ou de non reconnu jusqu’alors ». N’étant pas le fruit de l’activité de l’homme, elle est disponible pour tous. Etant donné que les gènes, existaient au cœur de chacune de nos cellules avant même que l’on ait imaginé leur existence, ils peuvent être donc que découverts et aucunement être assimilés comme inventés. Le décryptage des gènes relève donc de la découverte et c’est cela même que l’on entend s’approprier par la voie du brevet et donc de tenir pour invention. En effet, même si les gènes sont susceptibles de mener à de nouveaux produits, leur découverte se situe en amont de toute innovation.

L’invention est définie comme étant « ce qui n’est pas de par la loi tenu pour une non-invention ». Le code de la propriété intellectuelle définit les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes thérapeutiques comme des non-inventions.

Les découvertes et théories scientifiques, par défaut de posséder un caractère innovant, ne sauraient être brevetables.

Par ailleurs, sont désignés par le code de la propriété intellectuelle depuis 1994 comme exclus de la possibilité d’être considérés comme une invention, les « gènes humains en tant que tels ». L’ambiguïté de l’expression « en tant que tels » brouille le message. Le Conseil d’Etat a proposé trois interprétations de cette expression et c’est le droit communautaire qui a décidé de choisir l’interprétation de « en tant que tels » comme « visant la caractérisation de ces éléments sans connaissance déterminée de leurs fonctions et, ouvrant la protection par brevet aux découvertes portant sur les gènes humains ».

L’article 5 alinéa 2 de la directive européenne relative à la protection des inventions biotechnologiques indique qu’un élément isolé du corps humain « peut constituer une invention brevetable ».La cour européenne de justice dans un arrêt contre la directive affirme que la protection envisagée par la directive « ne s’étend pas à des données biologiques existant à l’état naturel dans l’être humain » sauf à être « le résultat d’un travail inventif, scientifique ou technique ». Or, la découverte d’un gène humain et même la connaissance scientifique en général n’existent pas en tant que telles, elles sont le fruit d’un travail inventif, technique et scientifique.

Ainsi, du moment où le gène est isolé, dès l’instant où il devient l’objet d’un travail scientifique, il devient une invention.

L’exclusion spécifique de la brevetabilité des gènes humains « en tant que tels » ne concerne en fait plus que les gènes à l’intérieur du corps et se dissipe dès qu’ils sont isolés.

b. Du brevet sur le vivant au brevet sur la connaissance du vivant

Depuis maintenant plus d’un siècle, la vie est intégrée au monde des choses brevetables. Au départ les origines de la vie étaient interprétées comme provenant de la création d’un être supérieur. Cette interprétation de la nature échappait alors à toute idée d’appropriation. Mais avec l’explication des phénomènes de la vie par la science et la création de nouvelles sources marchandes, le droit a été amené à réduire le domaine de la nature qui était jusque-là, une limite à la propriété privée. La recherche fondamentale devient alors une activité concurrentielle et donc la connaissance scientifique doit pouvoir faire l’objet d’un droit de brevet.

La question de la brevetabilité des gènes ne se confond pas avec celle du vivant. En

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