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EL PROBLEMA SIEMPRE PRESENTE DEL FUNDAMENTO

Uno de los temas siempre recurrentes en el discurso sobre derechos humanos es, precisamente, el del fundamentos de éstos. Éste y el problema del concepto son, quizá, los dos asuntos que en nuestra opinión constituyen las materias propiamente filosóficas de los derechos humanos, y por tanto los más complejos a tratar. ¿Por dónde iniciamos el análisis de la fundamentación de estos derechos? Parece conveniente iniciar nuestra exposición haciendo nuestra alguna definición de lo que significa la expresión fundamentación.

El profesor argentino Carlos Ignacio Massini, como buena parte de los autores que se inscriben dentro de la corriente del realismo jurídico de corte aristotélico-tomista, ha señalado que la expresión fundamentación parece que denota el sustento objetivo de la cosas. Fundamentar en el orden del conocimiento práctico es la justificación racional que sostiene una afirmación.2 En el caso específico del derecho, la fundamentación de éste no puede hallarse en lo sustancialmente jurídico (entiéndase por jurídico el derecho positivo), porque es una regla lógica que nada se apoya sobre sí misma, sino en otra realidad ajena, la cual, justamente por serlo, es la única que le puede servir de sustento.3 En este sentido y colocados en el campo jurídico, esta justificación racional que se pregona nunca podrá ser puramente normativa-legal, sino una realidad objetiva y real, y por tanto diferente a lo meramente formal del derecho. Reconocer hoy que la explicación del derecho -y por tanto de los derechos humanos- se agota en la literalidad de la ley es asumir una visión parcial del fenómeno jurídico que muchas veces no ha hecho sino transgredir a éstos.

Si esto se entiende en el campo del derecho en general, colocados ya de manera más particular en el ámbito de los derechos humanos, parece que fundamentar éstos sería la búsqueda de "ciertas afirmaciones o principios... que, en razón de aparecer como evidentes, justifiquen racionalmente, por la vinculación lógica necesaria con ellos, las afirmaciones acerca de la existencia y extensión de los derechos humanos".4 Así, "no sería posible... recurrir a enunciados de principios aceptados por mera convención".5 En definitiva, la fundamentación de los derechos humanos no es sino la labor que permite distinguir qué hay de objetividad en ellos y qué de ideología.6 Dicho en otras palabras, esta realidad objetiva es donde parece ser posible comenzar a buscar la respuesta al problema que plantea el fundamento de los derechos humanos. De este modo, el fundamento de los que calificamos como "humanos" lo encontraremos, según el sentido anterior, en aquella realidad objetiva que ellos mismos manifiestan, es decir en lo humano de estos derechos.

II. DE LAS DIVERSAS FORMAS EN LAS QUE SE PRETENDE FUNDAMENTAR LOS DERECHOS HUMANOS

La teoría general de los derechos humanos7 enumera por lo menos cuatro grandes intentos por fundamentar éstos: un intento iusnaturalista; otro historicista; uno más: ético; y finalmente el consensualista. A estos son a los que nos referiremos brevemente en las líneas que siguen a continuación.

1. Intento iusnaturalista por fundamentar los derechos humanos

A. El derecho natural y el iusnaturalismo

La referencia al derecho natural nos hace precisar, en primer lugar, una idea que debemos dejar clara: saber si bajo la expresión derecho natural podemos reconocer una serie de características que lo identifiquen de manera unívoca, o si por el contrario, son diversas las que llevan a reconocer diferentes tipos de iusnaturalismo. ¿A qué clase de derecho natural nos estamos refiriendo cuando hablamos de él? Desafortunadamente, buena parte de las críticas que hoy se hacen a esta concepción del derecho vienen motivadas precisamente por uniformar en una sola voz, rasgos comunes de consideraciones distintas del derecho natural.8

Cuando hablamos de derecho natural, podemos señalar, al menos, dos grandes escuelas o corrientes: el derecho natural que Villey califica como clásico y que encuentra como claros antecedentes al pensamiento aristotélico, al derecho romano y principalmente a Tomás de Aquino;9 y el derecho natural moderno de corte racionalista, entre cuyos exponentes encontramos a Grocio, Pufendorf, Tomasius, Wolf, etcétera.10

Según la corriente de derecho natural clásico, hablar de éste imposibilitaría admitir la división del derecho en dos órdenes distintos, uno natural carente de juridicidad positiva, y otro positivo. El derecho, para dicha concepción, es un único sistema jurídico integrado por dos tipos de factores del derecho, uno natural y otro positivo.11 Hervada es bastante claro en este argumento, al señalar que en

cada contexto social no existen dos sistemas de derecho, el ordenamiento jurídico natural y el ordenamiento jurídico positivo, sino que el sistema jurídico es único, un sistema jurídico unitario constituido por el derecho natural y el derecho positivo, o dicho con más precisión, formado por factores jurídicos naturales y factores jurídicos positivos.12

Una segunda característica importante dentro de esta consideración del derecho es la de reconocer, si existiera algún conflicto o contravención del factor natural, la superioridad de éste sobre el factor positivo. Hervada es también bastante claro al respecto, al señalar que: "una atribución o una medida positivas que vayan contra un derecho natural, no da vida a un verdadero derecho, y en consecuencia carece de validez. Es el viejo principio enunciado por Gayo: " Civilis ratio civilia quidem iura corrumpere potest, naturalia vero non potest".13 De este modo, se afirma que para todo derecho positivo, existe un derecho natural que le sirve de inspiración y del cual se deriva.14

Estas son, quiza, las dos características más importantes del derecho natural. Respecto de la primera nota distintiva, habría que decir también que al reconocer la procedencia de este derecho de una naturaleza humana, estamos a la vez afirmando que hay bienes atribuidos a la persona en virtud de la misma naturaleza de ésta. Esto supone la atribución de cosas a cada hombre por sus propia naturaleza. Estas cosas atribuidas y debidas al hombre son lo que constituye el derecho natural.15 Señalando éste con más precisión, diremos que el derecho natural "designa (sic) aquel sector del orden jurídico constituido por normas, derechos y relaciones cuyo origen y fundamento es la naturaleza del hombre".16 Según lo anterior, el dato identificatorio del derecho natural lo constituye la persona humana y la relación de debitud que mantiene con sus cosas o bienes.

Sin embargo, se nos presenta un problema de no fácil solución, ya que es quizá el argumento más fuerte formulado

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