LA NOVACION.

1.1 LA NOVACION

La novación es un acuerdo por el cual el acreedor y deudor extinguen una obligación remplazándola por otra nueva. Etimológica mente proviene del latín: novar, que significa cambiar, hacer algo nuevo, denotando que es la sustitución de una obligación que queda extinguida por otra nueva.

Debemos tener presente que el nuevo plazo en la obligación, no debe ser entendido como una novación, ya que la nueva obligación que se origina por la extinción del anterior, es distinta y su cumplimiento no es inmediato sino en un nuevo plazo fijado. Sin embargo, por pacto o convenio deben conservase en la nueva obligacio0n las garantías de la antigua. La voluntad de las partes derogara el principio de la extinción de las garantías. Tales garantías se conservan en la novación por cambio de acreedor

En la practica la novación es remplazada por otras operaciones jurídicas, como la dación en pago la subrogación la sesión de derechos y la sesión de deudas Así, si se trata que la obligación venga o corresponder a un nuevo creedor , ello se produce por medio de la sesión de crédito , que no requiere la intervención del deudor . Si se tratara de que sea un nuevo deudor el que asuma de la obligación, lo corriente es que el acreedor no consienta por ello en la liberar al primitivo deudor entonces no sobreviene acá una verdadera novación. La novación por cambio en la causa del deber es rara esa rara en la práctica. En cambio la figura de la novación ofrece un interés propio cuando es por cambio por el objeto de la obligación, como veremos.

Actual mente para la novación es decisiva la voluntad del acreedor de la primitiva obligación la nueva obligación funciona como cumplimiento de la primera. En suma la obligación de una novación que queda extinguida se cumple con otra obligación que nace y surge como nueva en sustitución da la extinguida.

Se puede decir que hay novación cuando el acreedor y el deudor den por extinguida una obligación anterior y conviven en una nueva obligación existente y esta se convierte en una nueva obligación nacida de loa novación y esta es la condición de la extinción de la obligación anterior, se puede afirmar que la novación surge de un contrato. La deuda nace a raíz de de la novación y esta toma el lugar de la extinguida el acreedor renuncia a su crédito para adquirir uno nuevo y el deudor acepta contraer una nueva obligación. La novación es un modo de extinguir las obligaciones y requiere la preexistencia de una relación jurídica y la voluntad inequívoca de las partes para dar por terminada la misma y sustituirla por una nueva obligación. Se debe considerar como elemento esencial de la novación la voluntad irrestricta de las partes de extinguir la relación contractual anterior y sustituirla por una nueva. La simple modificación en las condiciones de tasa, plazo y monto de la cuota no se debe entender automáticamente como una novación, ya que este sólo hecho no implica el nacimiento de una nueva obligación. Debe entenderse que siempre que hay una novación se está ante una reestructuración, sin embargo al hablar de reestructuración de una obligación no necesariamente se debe entender novado el crédito. La palabra transformación, precisa, está tomada aquí en el sentido de sustitución, cambio o reemplazo de una obligación por otra, ya que transformación y sustitución no resultan conceptos incompatibles en la noción jurídica de novación. Cuando las partes no han querido terminar un negocio y dar nacimiento a uno nuevo, sino convertir el primero en el segundo, desobligándose respecto de aquél y asumiendo las obligaciones que éste supone, se dice que transforman una obligación en otra. La sustitución, añade, constituye el mecanismo legal de la transformación, pues no se llega a la conversión de una obligación en otra, sino reemplazando la obligación que existía por la obligación que se crea.

1.2. REQUISITOS DE LA NOVACION

Todos los tratadistas están de acuerdo en que cualquiera que sea la forma que asuma la novación debe concurrir en los siguientes requisitos:

• que allá una obligación valida destinada a extinguirse: esto es una obligación anterior que se trata de extinguir

• una obligación que se emite en remplazo de la anterior, que es nueva distinta y que las partes se encuentran acuerdo en su existencia.

• que entre la primitiva y la nueva obligación exista diferencias fundamentales.

• las parte tienen que tener la misma capacidad que tenían al momento de de obligarse anteriormente.

• el animus novan di

En los siguientes párrafos trataremos de explicar estos requisitos:

1.2.1 UNA OBLIGACION ANTERIOR QUE SE TRATA DE EXTINGUIR

Debe haber una obligación preexistente de la nueva obligación tal obligación primitiva debe ser válida. por lo mismo que la novación implica una sustitución de una obligación por otra : si la obligación pre-existente fuera nula no habría novación , puesto que nos pueda sustituir una obligación inexistente es más , no puede extinguirse una obligación nula ,nisiquiere a mediante el pago . Si la obligación ya asido pagada, tampoco habrá novación lo mismo si ya ha prescrito. Esto es que no habrá novación si la obligación ya extinguido, ha desaparecido.

1.2.2 UNA OBLIGACIÓN QUE SE EMITE EN REMPLAZO DE LA ANTERIOR, QUE ES NUEVA DISTINTA Y QUE LAS PARTES SE ENCUENTRAN ACUERDO EN SU EXISTENCIA

El segundo requisito esencial de la novación es el nacimiento de una nueva obligación que reemplaza a la anterior que se extingue. Se puede denotar que el acreedor no ha entendido renunciara su derecho gratuitamente. La extinción de su crédito está subordinada la creación de una deuda nueva. Luego, si ésta no nace, la novación no tiene lugar y subsiste el crédito que se pretendía extinguir. Sin duda, la novación precisa de una diferencia sustancial entre la obligación que se extingue y la que se crea. Se agregan que la segunda obligación debe diferir dela primera por un elemento nuevo, suficiente para que se distinga una de otra. Si faltase esta diferencia, la antigua obligación continuaría existiendo sin cambiar, y la pretendida novación no sería sino su reconocimiento. En este sentido, BETTI EMILIO”expresa que la novación supone, por definición, un elemento nuevo. Si no existe diferencia éntrela primera obligación y la segunda no puede haber allí novación, sino solamente reconocimiento de la primera deuda. Se puede afirmar que la novación requiere que la nueva obligación destinada a reemplazar a la antigua sea en un todo distinto a la primera, que se diferencie fundamentalmente de ella, porque de lo contrario la nueva obligación

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