DE DONDE SURGE EL DERECHO

2.DE DONDE SURGE EL DERECHO

2.1 La creación del derecho como un fenómeno complejo

La creación del Derecho opera por medio de una serie de procesos o actos determinados expresamente en cada sistema jurídico, y que son reconocidos como tales por la sociedad, las cuales establecen como ciertas prescripciones (normas) adquieren forma jurídica.

La identificación de las normas que conforman al derecho requiere ,primero, de un proceso formal por el que la autoridad (la institución encargada a tales efectos) signa ciertas normas o prescripciones de conducta catalogándolas como jurídicas.

El derecho abreva, toma su materia de los otros sistemas normativos (la moral, la costumbre, los convencionalismos, las normas religiosas) y de su propia experiencia creadora e integradora (legislativa y jurisprudencial)

De acuerdo con lo que procede, la creación del Derecho se manifiesta como un fenómeno complejo constituido por varios procesos o actos que hacen posible tanto su formalización y validación (identificación y declaración de sus normas), como la incorporación de los contenidos que se constituyen efectivamente en normas jurídicas.

El derecho, por lo tanto, se concibe no como algo dado, ni como el resultado o la invención de un solo hombre ni de una sola sociedad, de un solo momento histórico o de un solo proceso legislativo o jurisprudencial, es la obra de creación permanente que se realiza por un complejo entramado de actos y procesos complementarios, mismos que tienen verificativo en un contexto histórico, político, económico y social determinado.

En la terminología tradicional, a los procedimientos y actos de formación-validación de las normas jurídicas se les conoce con el nombre de fuentes formales. Por su parte, a los contenidos normativos que se incorpora al sistema jurídico se les denomina fuentes materiales o reales del Derecho.

2.1.1 La doctrina clásica de las fuentes formales del Derecho

Es planteada originalmente por la Escuela Histórica para la cual el Derecho no debía codificarse, al menos no de forma apresurada ni como producto de una creación racional de los juristas; el Derecho se decía nace del espíritu del pueblo. Ese es su origen.

Si el Derecho halla su fuente en el espíritu de los pueblos ¿qué significan las fuentes del Derecho para el?

Las fuentes son manifestaciones exteriores y artificiales del Derecho, las cuales poseen un carácter simplemente declarativo, pues la materia de las reglas jurídicas es ya vigente y preexistente en la conciencia popular.

Es decir, que la doctrina clásica de las fuentes no es propiamente dicha una teoría de la creación del Derecho, si no de su identificación y declaración; el contenido del Derecho, su “fuente” antecede a sus “fuentes”

Entre los juristas, el concepto de “fuentes” es el generalmente aceptado para referirse a los elementos constitutivos que son necesarios para la creación del Derecho; es decir, tanto a la formalización-validación que incorpora y distingue a las normas jurídicas, como a los contenidos que son materia de incorporación.

La doctrina tradicional en consideración clasifica en tres tipos las fuentes del Derecho:

fuentes formales: todos aquellos procesos o actos através de los cuales se identifica a las normas jurídicas dotándolas de juricidad (validez), es decir, de la protección especial que asegura su cumplimiento (la coacción).

fuentes reales o materiales: todos aquellos contenidos normativos que constituyen la materia que se incorpora a las normas jurídicas, como valores o principios morales, aspiraciones o principios sociales, necesidades a satisfacer, criterios, costumbres, etcétera.

fuentes históricas: todos aquellos documentos o textos de derecho positivo no vigente que fungen como inspiración o antecedente de la formalización del Derecho.

Estas clasificaciones doctrinales de las fuentes que toman en cuenta criterios teórico-metodológicos pueden cambiar, dependiendo del sistema jurídico de que se trate.

2.2 Las fuentes formales del Derecho

El análisis de la denominadas fuentes formales no es si no el estudio de los procesos y actos en que las normas, criterios o valores que se incorporan a los sistemas del Derecho positivo surgen efectivamente como normas jurídicas.

En un sentido mas amplio, através de las fuentes formales el Derecho crea y recrea sus contenidos.

2.2.1 Fuentes formales directas

A las normas sobre producción jurídica queda encomendada la regulación del proceso de creación normativa, es decir, el régimen de cada una de las fuentes, las relaciones entre las fuentes mismas y su aplicación.

2.2.2 La legislación

Es

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