Derecho Penal

El presente trabajo tiene por objeto desarrollar, de modo muy sintético y esquemático, la distinta evolución que ha tenido, en la teoría del delito, el concepto de acción.

Para ello partimos de reconocer que el Derecho penal es una ciencia social y que, como tal, organiza sus teorías en base a distintos “modelos explicativos” (y no paradigmas o matrices disciplinarias, como comúnmente se expresa siguiendo a Khun). Es por esto que dedicamos una breve reseña a la diferenciación entre ambas cuestiones.

Sentado lo anterior, y luego de reseñar un concepto filosófico-hegeliano de la cuestión, analizamos el elemento sub examen desde cuatro modelos o sistemas de comprensión diferentes, a saber: el causalismo-naturalista, el causalismo-normativista, el finalismo y el funcionalismo (sólo hacemos referencia dentro de éste último a Roxin y Jakobs). Y entre el finalismo y el funcionalismo esbozamos la concepción social de la acción (que estimamos no constituye un modelo explicativo puesto que sólo aporta un correctivo del concepto de acción y no un esquema íntegro de comprensión de los restantes elementos de la teoría del hecho punible). Conviene aclarar que, más allá de cierta imprecisión en la designación de los modelos señalados, preferimos seguir nominándolos del modo propuesto, puesto que existe importante consenso en llamar así estos modelos explicativos. En otro orden de cosas, lo mismo ocurre con el Derecho penal, respecto del cual se han propuesto varias denominaciones, pero sólo ha triunfado aquella que por su sencillez permite identificar rápidamente el objeto al que refiere (más allá que, como señalan correctamente algunos autores, el Derecho penal debería designarse Derecho penal y de medidas).

Por último, es menester poner de relieve que detallamos cuáles son los fundamentos filosóficos de cada modelo de comprensión, por qué razón surgieron, qué concepto de delito manejaban, qué importancia detentaba el de acción en relación con los restantes elementos categoriales, como así también los inconvenientes que presentaban y el por qué del cambio de un modelo explicativo a otro diferente.

1. Nociones previas

El Derecho es una ciencia social[1]. En efecto, más allá de los frustrados intentos aislados de conmover tal conclusión[2], lo cierto es que el mundo jurídico ha ganado un lugar en lo epistemológico a tal punto que actualmente ello no es una cuestión que se ponga en crisis.

Partiendo de tal premisa, lo cierto es que el Derecho Penal, como parte integrante del Derecho en general, también es una ciencia y ello hace que cuente con una denominación, objeto, método, teorías y sistematizaciones, lenguaje propio, etcétera, todo lo cual pone en evidencia su autonomía[3]. Como toda ciencia, busca responder ordenadamente sus interrogantes, exigencia de racionalidad que impone la sistematización. Es por eso que tanto la doctrina nacional como la extranjera entienden que básicamente son tres los interrogantes de esta disciplina, a saber: 1) ¿qué es el Derecho penal? (lo que da lugar a la teoría del saber del Derecho penal o teoría de la ciencia del Derecho penal); 2) ¿qué es el delito? (de lo que se ocupa la denominada teoría del delito o teoría general del delito o teoría jurídica del delito o teoría del hecho punible -expresión ésta última generalmente utilizada por quienes equiparan delito y falta-) y 3) ¿cuáles son las consecuencias del delito? (cuestión que estudia la tradicionalmente llamada teoría de la pena o, más propiamente, teoría de las sanciones penales o teoría de la coerción penal o teoría de la responsabilidad punitiva)[4].

La teoría del delito, -única que aquí nos interesa-, se presenta como una construcción dogmática compuesta por “un conjunto de formulaciones científico-dogmáticas que tratan de analizar, ordenar y sistematizar todos y cada uno de los presupuestos conceptuales y categoriales de la infracción penal, y ello de cara a un mayor grado de perfeccionamiento y eficacia tanto en la elaboración de la ley penal como en su interpretación y aplicación”[5]. Desde un punto de vista práctico, se puede estimar que esta teoría pretende descubrir el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto. En dicho orden de ideas, y con un criterio más estricto, se estima que “la teoría del delito...no pretende servir para otra cosa que no sea la aplicación certera, segura y, en definitiva, científica del Derecho punitivo a los casos que la vida nos presenta”[6].

Pero más allá de la función que se le asigne, lo cierto es que este constructo, como pretende ser científico, no puede recurrir a criterios unitarios que se agoten en lo formal y que terminen sosteniendo que el delito es una infracción punible, puesto que conceptos así nada aportan en lo relativo a las consecuencias prácticas. Estas visiones unitarias pueden provenir tanto de la filosofía, como de la política. En el primer sentido, recuérdese a la Escuela de Viena (Hans Kelsen, por ejemplo), para quien el derecho es sólo norma y el delito es sólo infracción de la norma penal sujeta a pena. En el segundo sentido, piénsese en la Escuela de Kiel -en este sentido recuérdese a G. Dahm, y a F. Schaffstein, entre otros-que se oponía a toda construcción dogmática y la sustituía por criterios políticos que debían ser considerados en el caso concreto.

Dejando de lado estas concepciones poco provechosas, la doctrina moderna se inclina por un concepto estratificado del delito, según el cual la noción de lo que es delito debe investigarse en distintos niveles o planos de análisis. Ellos clásicamente son la acción, la tipicidad, la antijuridicidad (elementos que dan lugar a lo que se denomina injusto penal o ilícito penal) y la culpabilidad.

No obstante hay quienes integran a la noción del delito la punibilidad y por ello, cuando están en presencia de un injusto culpable al que no es posible aplicar pena (por ejemplo, el art. 185 del Código Penal), hablan de “excusas absolutorias” o de “no punibilidad”. La doctrina que se opone a ello interpreta que la punibilidad no forma parte del concepto del delito y destaca que dicha voz “tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente: a) punibilidad puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena; en este sentido todo delito (toda conducta típica, antijurídica y culpable) por el hecho de serlo, es punible; b) punibilidad puede significar posibilidad de aplicar pena; en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena; es decir, no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido”[7], razón por la cual se concluye que el delito se configura con independencia a la posibilidad de aplicarle pena, al igual que “puede suceder que la madre no aplique la palmada porque

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