ELABORACIÓN TEÓRICA DEL CONCEPTO DE POSESIÓN

ELABORACIÓN TEÓRICA DEL CONCEPTO DE POSESIÓN

1. CONCEPTO DE SAVIGNI

En el capítulo precedente decíamos que los romanos se caracterizaban por tener un espíritu eminentemente práctico, razón por la cual no se inclinaron a la construcción teórica sistémica de las instituciones jurídicas. En efecto, al dar soluciones a una serie de situaciones concretas contribuyeron a través de las mismas a perfilar instituciones jurídicas que en el derecho moderno aún mantienen su configuración original. Tal es el caso de la institución de la posesión. No hay una teoría romana de la posesión. De allí que sobre los mismo textos hayan surgido dos interpretación antitéticas, la de Savigni y la de Ihering. Nos detendremos  particularmente en el análisis de dos aspectos que revisten gran importancia en esta materia y sobre los cuales ha girado fundamentalmente la polémica entre ambos juristas. En primer lugar abordaremos la concepción de savigni en torno a la noción de posesión y al fundamento de la protección posesoria para luego plantear las ideas de ihering de tales cuestiones.

1. LA NOCION  DE POSESION Y SUS ELEMENTOS

Savigni en un principio mantuvo la tesis acerca de la naturaleza fáctica de la posesión. Posteriormente adopta una posesión intermedia, en cuanto declara que la posesión es en principio un hecho, pero por las consecuencias jurídicas que el mismo alcanza constituye un derecho. Albertario sostiene que esta teoría no es intermedia sino en la apariencia, ya que nadie niega que las consecuencias que se derivan de la posesión sean jurídicas^[1]. En la doctrina iuscivilista muchos juristas mantienen la antítesis hecho- derecho, tales como Thibaut, Kuntze, Bruns, Laurent, Covarrubias, entre otros, otros siguen a savigni en su posición intermedia, entre ellos se encuentra Brinz, Appleton, García Valdecasas, etc.

Al formular el concepto de posición savigni afirma que la misma está constituida por dos elementos:  

• Materia: el corpus
• Espiritual: el animus

El primero se refiere a la detención, a la disponibilidad física de la cosa. El corpus está dado por la cosa y no por el contacto directo con la misma, pues se puede adquirir la posesión de una cosa mueble por el mero derecho de que haya sido puesta en la casa del poseedor, aun cuando este estuviera ausente. El corpus debe entérense como la posibilidad física de la cosa, es decir la posibilidad de actuar o disponer de ella^[2]. Savigni se apoya en un texto del jurisconsulto Paulo que admitía la adquisición de la posesión sin que fuera necesario tomar la cosa materialmente y con las manos, sino que podía hacerse con la vista y la intención^[3].

Llego savigni a formular la teoría de la custodia apoyándolo en un texto de otro jurisconsulto, Celso, quien sostuvo que si se autorizara al vendedor a vender un fundo vecino al del comprador, se le mostrara a este desde su torre, pero diciéndole que se lo entregaba libre de ocupantes, debía considerarse  adquirida la posesión como si hubiera puesto los pies en el mismo. En conclusión, para savigni de nada se es más dueño que de la casa propia y por ello se tiene la custodia de cuanto allí se encuentra^[4].

El segundo elemento de la posesión es el animus domini, expresión que no aparece en los textos romanos, pues estos apenas si hablan de animus possidendi. Fue savigni quien acuño aquel término a partir de los textos del digesto atribuidos a Paulo: “... No tenía la posesión de la misma, ya que tenía yo el ánimo de retener la posesión y el arrendatario no lo tiene de adquirir^[5] “. “si dijéramos que no adquieren para nosotros la posesión que toman en nuestro nombre, resultaría que no poseería ni aquel a quien esa posesión se entregó, pues no tenía intención de poseer, ni tampoco el que la entrego, pues había dejado de poseer “^[6].

Savigni erige al animus domini en el elemento esencial de la posesión. Quien posee una cosa, no solo debe estar en condiciones de disponer físicamente de ella, sino que también debe actuar con la firme intención de comportarse como propietario, opinio domini, no interesando si la cosa pertenece o no al poseedor o si este tiene o no la convicción intima de ser el verdadero propietario. Para este autor, si quien detenta la cosa no reconoce el derecho de propiedad en otro y además tiene la intención de ejercer dicho derecho como propietario, es poseedor; en cambio, si ejerce el derecho pero reconociendo el dominio en otro, no es un poseedor sino un mero detentador^[7].

En el derecho romano, legislación a partir de la cual savigni construye su doctrina, se extendió la protección posesoria al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario, quienes carecen de animus domini. Savigni justifica la protección interdictal en dichas situaciones a partir de la noción de posesión derivada^[8]. Se trata aquí de una posesión trasmitida a una persona por el titular originario. Al respecto opina Albertario que no se debe presumir que la posesión derivada se tenga cada vez que el verdadero poseedor así lo quiera. Si esto ocurre se derogarían los principios relativos a la posesión, lo cual no se puede admitir sino en los casos reconocidos expresamente por el derecho positivo^[9].

1. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

El problema del a tutela del a posesión esta íntimamente vinculada con el problema relativo a la naturaleza de hecho o de derecho de la posesión. Antes de iniciar la exposición sobre el fundamento del a protección posesoria en savigni debemos recordad que en el derecho romano la primera institución que nace para la defensa de la posesión es la interdictal.

En el derecho clásico los interdictos son propuestos originalmente por el pretor o el preconsul para dar fin a las controversias principalmente cuando las partes disputan acerca de la posesión y la cuasi posesión. Pueden ordenar o prohibir que algo se haga. En el primer supuesto se habla de decreta y en el segundo de interdicta^[10]. La tutela posesoria otorgada por el interdicto es de carácter administrativo. El pretor no intervenía como órgano de la jurisdicción sino investido de imperiun y con funciones de policía.

En el derecho Justiniano los interdictos funcionaban como acciones extraordinarias debido a la trasformación de las formas procesales. En el bajo imperio no existe ya la separación entre las etapas procesales in iure ( ante el magistrado) e in iudicio ( ante el iudex), sino que directamente el iudex entendía de todo el proceso^[11].

Savigni opina que el fundamento de la protección posesoria está dado por el respeto a la esfera jurídica de la persona y por la eliminación de la violencia. Los interdictos serian acciones penales con fines de policía, para salvaguardar el orden público e impedir a la gente tomar la justicia por su mano^[12].

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