Arbitraje Comercial

INTERVENCIÓN, COOPERACIÓN Y AUXILIOS JUDICIALES POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

En cuanto a la intervención del juez en el procedimiento arbitral, pese a los orígenes medievales de las órdenes judiciales de continuación de un procedimiento, sólo en los últimos veinte años su existencia y actividad ha sido patente para los juristas ajenos al commom law. La institución está presente en el ámbito geográfico inglés y, fruto del crecimiento de las conexiones entre partes y procedimientos en el comercio internacional de las conexiones entre partes y procedimientos en el comercio internacional, se ha dado a conocer en Europa. Su incidencia en el desarrollo de los procedimientos y, en particular, su eficacia extraterritorial, han atraído sobre estas medidas la atención de los sectores de la jurisdicción y el arbitraje internacionales. Se trata de considerar la actuación directa del juez en el desarrollo arbitral comercial internacional desde la perspectiva de sus destinatarios, esto es, las partes o el tribunal arbitral. La doctrina continental ha dispensado a esta intervención judicial una acogida netamente negativa por considerarla una intolerable intromisión en la justicia y soberanía extranjeras. No debe obviarse que el caso del arbitraje es, de entrada, sensiblemente diferente, pues la orden de detención del procedimiento no se dirige a una jurisdicción estatal, sino a las partes o a los árbitros. De un lado, las antisuit injuctions pueden servir al mejor desarrollo del arbitraje en cuanto institución, impidiendo la continuación de un procedimiento judicial iniciado de mala fe, de otro modo, una medida de este tipo puede pretender paralizar un arbitraje, lo cual sitúa la discusión no en términos de soberanía jurisdiccional, sino de respeto al principio de competencia- competencia.

A pesar de la difundida idea de la brevedad de los procedimientos arbitrales, lo cierto es que su duración es mayor de lo que normalmente se cree. La experiencia demuestra que aquella parte que prevé que el laudo no le va a resultar favorable, utiliza todos los mecanismos a su alcance para dificultar y entorpecer el arbitraje e incluso para imposibilitar al máximo la ejecución del laudo. Como acertadamente se ha señalado, el actor de un procedimiento arbitral queda sujeto a los mismos riesgos de infructuosidad que el demandante en un proceso judicial ordinario.

Precisamente por dicha razón, la mayor parte de las instituciones arbitrales internacionales recogen en sus reglamentos la posibilidad de adoptar medidas cautelares. Al amparo de dichos reglamentos, son numerosos los tribunales arbitrales que han acordado la adopción de medidas cautelares (de muy diverso tipo, como veremos). También los Convenios internacionales en materia de arbitraje reconocen la posibilidad de adoptar tales medidas cautelares. Asimismo, diversas legislaciones nacionales recogen expresamente dicha posibilidad (una de las excepciones, como veremos, es la Ley española de Arbitraje de 1988). Las referidas previsiones normativas vienen a confirmar la necesidad (contemplada por las instituciones arbitrales internacionales y por los legisladores nacionales e internacionales), de dictar medidas cautelares para asegurar la ejecución de un laudo arbitral.

Por todo ello, considero que existe una necesidad, al menos teórica, de adoptar medidas cautelares para asegurar la efectividad de un laudo arbitral. En definitiva, las medidas cautelares en un procedimiento arbitral resultan tan necesarias como en un procedimiento judicial.

Confirmada la necesidad de adoptar medidas cautelares para asegurar la efectividad de un laudo arbitral, procede examinar si resulta realmente posible adoptar dichas medidas cautelares en un arbitraje.

Tres son, las razones que permiten sostener dicha posibilidad:

En primer lugar, debe señalarse que aquella persona o sociedad que acude a un procedimiento arbitral para obtener la tutela que le concede el ordenamiento, tiene el mismo derecho que el que acude a un procedimiento judicial para obtener esa misma tutela. Por tanto, si el ordenamiento concede por igual dicha tutela a los que acuden a una vía judicial y a los que acuden a una vía arbitral, resultaría ilógico y perturbador que la tutela cautelar se restringiera únicamente a aquellos que pretenden la satisfacción de sus pretensiones ante los organismos judiciales estatales. Como ha señalado la conocida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas dictada en el asunto Factortame, con palabras que resultan plenamente aplicables a los procedimientos arbitrales (y confirman la necesidad y posibilidad de medidas cautelares en tales procedimientos) “la tutela cautelar [...] trata de conseguir, puntual y siempre eficazmente, la finalidad del reconocimiento del derecho y, de una forma más general, la actuación de la norma jurídica, en todos los casos en los que la duración del proceso puede poner en peligro la realización de ese objetivo y privar, por consiguiente, a la norma jurídica de toda eficacia”

En segundo lugar, y tal como se ha indicado con anterioridad, la posibilidad de acordar medidas cautelares en un procedimiento arbitral está expresamente reconocida en diversas legislaciones nacionales (la inglesa y la suiza, entre otras), en numerosos reglamentos de instituciones arbitrales e incluso en Convenios internacionales sobre arbitraje. La práctica internacional también demuestra que son numerosas las resoluciones dictadas por tribunales arbitrales y por órganos jurisdiccionales en las que se acuerda la adopción de medidas cautelares para garantizar la efectividad de laudos arbitrales. Dichas previsiones normativas y resoluciones (arbitrales y judiciales) confirman, sin lugar a dudas, que es posible adoptar medidas cautelares en procedimientos arbitrales.

En tercer lugar, debe señalarse que si no fuera posible adoptar medidas cautelares en apoyo de un procedimiento arbitral, nadie mínimamente previsor acudiría al arbitraje, convirtiéndose éste en un instrumento de heterocomposición absolutamente inútil e impracticable.

Si el fundamento del arbitraje es la autonomía de la voluntad de las partes, no puede existir impedimento alguno a que éstas, en ejercicio de su autonomía, pacten que el árbitro al que se sometan pueda adoptar medidas cautelares (aunque, lógicamente, la ejecución de tales medidas, en caso de ser ello necesario, corresponderá siempre a los tribunal estatales, por tener éstos el monopolio de la coacción).

El propio Tribunal de Justicia de Las Comunidades Europeas, en su conocida Sentencia de 17 de noviembre

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