Derecho Administrativo Y Cambio

Capitulo I. Derecho Administrativo y Cambio

Más mercado y menos Estado

El cambio de un modelo intervencionista por otro de mercado explica, sin duda, la racionalidad de las transformaciones de la administración pública, de su actividad y del ordenamiento jurídico administrativo.

La idea de que el mercado es el mecanismo mas eficiente de asignación de recursos provocó el desmantelamiento de características que resultaban inoperables y disfuncionales respecto del nuevo modelo de acción publica.

El mercado, requiere también de órganos adecuados que los garantices. Así, debe adelantarse que la competencia ha sido un factor desencadenante de la creación de órganos de tendencia como a ser autónomos, acogidos en nuestro país en la forma de la desconcentración administrativa, que asumen la función de regulación de los mercados de vigilancia y control de los agentes del mercado y en ciertos casos funciones cuasi jurídicas. La transformación del derecho ha estado orientada por ideas “reguladoras”, esto es, la convicción de que una regla incide en el comportamiento de los destinatarios de ésta, el cual está orientado a un interés. El Know how regulatorio combina disciplinas tales como microeconomía, análisis económico del derecho, teoría de la regulación y análisis institucional.

La desconcentración y descentralización de funciones lleva a la cancelación formal del poder de instrucción del secretario sobre órganos ubicados en la estructura de la dependencia a su cargo. Con el argumento de separar la función técnica de la lógica política y sus veleidades, provoca problemas de corte constitucional y afecta los canales tradicionales de conducción de la función de gobierno. La idea de gobernanza constata la insuficiencia de la organización pública para enfrentar las necesidades sociales que requieren la colaboración de la sociedad para gestionar también el servicio público. Esta “privatización” de la función publica ya no plantea una relación de mando y control, sino de coordinación, la cual a su vez lleva a reformar el tipo de relación judicial y los propios controles de la actividad administrativa.

Globalización

La apertura del mercado nacional, que a la vez es una apertura del ordenamiento jurídico, plantea nuevos retos para la reflexión jurídica.

Los exportadores e inversionistas se convierten en titulares, a veces privilegiados, de una condición que los hace sujetos de reglas especiales previstas por los tratados; que por esa vía también se cuela el derecho del país del que es nacional.

Pluralismo político

La posibilidad de que haya alternativas en el poder entre distintos partidos u opciones políticas, pone en juego diversas combinaciones posibles dado nuestro orden constitucional.

El federalismo también muestra como la presencia de distintas opciones en los gobiernos locales son factores que influyen para que los riesgos de conflictividad sean mayores, si bien muchos conflictos son tratados como cuestiones constitucionales, también lo es que muchas se prestan como problemas de derecho administrativos, y caen dentro de nuestra federación.

Pluralismo social

La sociedad actual, compuesta por una diversidad de grupos sociales, clases, etc., es mucho más demandante, y ve en el derecho un sitio de expresión y garantía de sus intereses, de manera que la normatividad esta sujeta a una serie de tensiones y acomodamientos para dar cabida a regímenes específicos por razones culturales, económicas, de genero, sociales, religiosas, étnicas, etc., aplicables a esos grupos. En México, la conflictividad social plantea nuevos retos al orden jurídico en tanto el escenario de institucionalización de los conflictos, de establecimiento de reglas restricciones y espacios validos de actuación es mucho mas diverso y complejo.

El cambio tecnológico

La información, la telemática, en general las nuevas tecnologías, han hecho que materias como las telecomunicaciones, energía y otras modifiquen el funcionamiento tradicional de estas actividades y posibiliten nuevos modos de gestión. La tecnología lleva a replantear fenómenos económicos y su regulación: por ejemplo, ciertos monopolios naturales como la electricidad dejan de serlo; la apertura de la competencia y la necesidad de inversión impactan en su carácter de servicio público.

Las tareas de la dogmática del derecho administrativo

Se considera también que la llamada doctrina, al menos como ha sido entendida en nuestro país, debe dejar de ser tratada con ese halo de formulación indispensable que mas que ser analizada es repetida, incurriendo así en uno de los signos mas perversos de la educación jurídica.

Conflicto e historiedad del derecho

El derecho como institucionalización de las reglas sociales se formula pensando más en como tratar el conflicto que en como tratar la paz; esta es en todo cas un objetivo, una finalidad, mientras que el conflicto es un problema de primera mano.

El derecho es un modo de tratar el conflicto, este es el objeto primario.

Esta conflictividad potencial, típica de las relaciones sociales si bien por un lado da origen al Derecho como instrumento dispuesto para la resolución de los conflictos, por otro lado hace también que el Derecho mismo, se cargue de ese carácter de ambivalencia característico de las relaciones entre individuos y la sociedad.

Las funciones del derecho

Kelsen afirmó que el derecho es una técnica de control social. La virtud de este postulado es la de ser ampliamente compartido por la teoría jurídica contemporánea y a la vez ser una especia de nudo que ata los hilos de los saberes especializados y de sus objetos.

Para Kelsen el derecho es una técnica de control social que consiste en “provocar la conducta socialmente deseada a través de la amenaza de una medida coercitiva que será aplicada en caso de comportamiento contrario”.

El derecho, a diferencia de otros ordenamientos sociales, es en términos kelsenianos un orden coercitivo.

El derecho es normativo porque su función consiste en guiar la conducta humana y porque guía la conducta humana de dos formas ya sean, afectando las consecuencias de un cierto curso de conducta, o bien, afectando cierto curso de conducta, y así constituir una razón para perseguirlo dependiendo de los deseos de uno.

¿Hacia que tipo de conocimiento de lo jurídico?

Las funciones de la dogmática como una actividad del jurista consisten en la descripción, el análisis, la interpretación y sistematización de normas jurídicas aceptadas como validas.

Si bien es cierto que el jurista reformula

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