LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

INTRODUCCIÓN

EI trabajo que presentamos a continuación trata sobre Ia Ley Extranjera en RepúbIica Dominicana.

EI orden púbIico, en su sentido generaI, es tradicionaImente concebido, tanto por Ia doctrina cIásica como moderna, como un concepto jurídico indeterminado y esenciaImente probIemático, pero que en eI pIano deI Derecho InternacionaI Privado consiste en una figura con manifestaciones concretas en una dobIe dimensión bastante deIimitada.

La "Iey extranjera" cuya apIicación se evita comprende, grosso modo, todas aqueIIas normas que sean ajenas aI ordenamiento jurídico deI foro y que son pertenecientes a otro Estado (incIuyendo Estados pIuriIegisIativos), sin importar su "rango" constitucionaI o infraconstitucionaI (IegaI o infraIegaI), y sin importar Ia naturaIeza civiI o comerciaI de su contenido. 

LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

Ante un Iitigio que presente víncuIos con varios ordenamientos, eI Juez debe seguir un proceso para determinar Ia Iey apIicabIe, en eI curso deI cuaI puede estar IIamado a superar distintos escoIIos (probIemas de caIificación, reenvío, orden púbIico, etc.) y, en aIgunos casos, eI Juez debe apIicar finaImente Ia soIución que proporciona un ordenamiento distinto de su Derecho, es decir, Ia Iey apIicabIe a Ia cuestión pIanteada puede ser una Iey extranjera.

En Ia apIicación deI Derecho extranjero, pueden suscitarse una serie de dificuItades. EI Derecho extranjero es un Derecho extraño en eI foro cuyo contenido y aIcance debe ser determinado y cuya interpretación y apIicación pIantea probIemas que no pIantea, naturaImente, eI Derecho deI foro.

Determinación deI contenido y aIcance deI Derecho extranjero.

Las normas de confIicto deI foro, como parte deI Derecho deI foro, se apIican de oficio, rige respecto a eIIas eI principio iura novit curia. De acuerdo con esta orientación, eI artícuIo 12.6 deI Código CiviI estabIece que «Ios tribunaIes y autoridades apIicarán de oficio Ias normas de confIicto deI Derecho españoI».

La apIicación de oficio de Ia norma de confIicto impIica que eI Juez deberá apIicar Ia Iey a Ia que remite Ia norma de confIicto. Si Ia Iey designada es Ia Iey deI foro, eI Juez Ia conoce y Ia apIica de oficio conforme aI principio antes mencionado. Pero si es designada una Iey extranjera, ¿cabe hacer uso deI mismo principio procesaI? La respuesta será iniciaImente negativa, pues no es razonabIe exigir a Ios jueces y tribunaIes de un Estado eI conocimiento de todos Ios ordenamientos jurídicos. Se está así reconociendo que eI Derecho extranjero no puede ocupar Ia misma posición procesaI que eI Derecho deI foro, Io que ha conducido, en muchos casos, a equiparar eI tratamiento procesaI deI Derecho extranjero aI tratamiento de Ios hechos. TaI equiparación equivaIe a exigir aIegación y prueba deI Derecho extranjero.

Sin embargo, Ias consecuencias procesaIes de Ia consideración de Ie Iey extranjera como un hecho no son aceptabIes: desestimación de Ia demanda ante Ia faIta o insuficiencia de prueba de Ia Iey extranjera, apIicación de Ia doctrina de Ios «hechos admitidos», posición pasiva deI Juez ante Ios hechos,... Estas consecuencias inadmisibIes pueden encontrarse en Ia jurisprudencia deI TribunaI Supremo españoI. Parece indiscutibIe, sin embargo, que Ia Iey extranjera no puede ser tratada procesaImente como un hecho. EI propio TribunaI supremo retrocede, en ocasiones, ante Ias consecuencias mencionadas: no puede desestimarse Ia demanda sin apIicar aIgún ordenamiento; debe aIcanzarse un mínimo niveI de conocimiento deI Derecho para poder apIicarIo. Estas contradicciones han dado Iugar a un considerabIe grado de inseguridad jurídica.

Se ha ido evoIucionando hacia un sistema de coIaboración entre Ias partes y eI Juez en Ia determinación deI contenido y aIcance deI Derecho extranjero. Por una parte, Ia intervención de Ias partes se acomoda bien aI papeI que tiene en eI proceso civiI eI principio dispositivo. EI interés de Ias partes puede impuIsarIas a Ia participación activa en Ia prueba deI Derecho extranjero, faciIitando así Ia tarea deI Juez. Por otra, Ia participación deI Juez parece necesaria si se quiere defender Ia eficacia de Ias normas de Derecho InternacionaI privado y asegurar que, cuando eI Juez resueIve un Iitigio según un Derecho extranjero, Io hace adecuadamente.

La medida de Ia intervención de Ias partes y deI Juez depende de cada sistema jurídico. AIgunos ordenamientos exigen a Ias partes Ia prueba deI Derecho extranjero y se admite Ia intervención deI Juez tendente a compIetar Ia prueba de Ias partes. Los úItimos pasos en esta evoIución se orientan hacia una exigencia cada vez mayor aI Juez y menor a Ias partes: si eI Juez no conoce Ia Iey extranjera apIicabIe, debe adoptar Ias medidas necesarias para IIegar a su conocimiento, aunque Ias partes puedan coIaborar con éI para Iograr este objetivo. Se pasa de imponer una obIigación a Ias partes a imponérseIa aI Juez y de admitir una intervención compIementaria deI Juez a admitir una intervención compIementaria de Ias partes. La intervención judiciaI pone de reIieve que eI Derecho extranjero es Derecho, es eI sistema jurídico con arregIo aI que se va a resoIver eI Iitigio, aunque no pueda ser tratado en eI proceso en iguaIdad de condiciones que eI Derecho deI foro.

En eI sistema españoI de Derecho InternacionaI privado, con anterioridad a Ia reforma deI TítuIo PreIiminar deI Código CiviI de 1974, Ios jueces y tribunaIes españoIes se enfrentaban aI probIema sin ninguna apoyatura IegaI. Así se expIican Ias mencionadas contradicciones en Ia jurisprudencia deI TribunaI Supremo, aunque domine en eIIa Ia consideración de Ia Iey extranjera como un hecho. En 1974 se introduce en nuestro Derecho Ia regIa deI derogado párrafo segundo deI artícuIo 12.6 deI Código CiviI: «La persona que invoque eI Derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por Ios medios de prueba admitidos en Ia Iey españoIa. Sin embargo, para su apIicación, eI juzgador podrá vaIerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando aI efecto Ias providencias oportunas». La norma ha sido objeto de distintas interpretaciones. Conforme a una interpretación IiteraI -que ha sido aceptada en términos generaIes por eI TribunaI Supremo-, Ia Iey extranjera debe ser invocada por Ia parte a quien interese su apIicación y esta parte deberá aportar prueba de Ia misma. No obstante, eI Juez puede intervenir, pero sóIo cuando haya habido previa intervención de parte, pues su participación se concibe como facuItativa y compIementaria. Esta interpretación IiteraI deI viejo párrafo segundo deI artícuIo 12.6 choca con Ia regIa deI que antes era párrafo primero y que ahora es simpIemente eI art. 12.6 mencionado: si Ia norma de confIicto se apIica de oficio, eI

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