Punición Delitos Peligro

TEORÍA DEL DELITO 165

Ha, es decir su trascendencia exterior se consustancia con la acción misma, dura lo que ella y desaparece cuando ella cesa. Estamos entonces en el campo de los delitos llamados de simple o mera actividad (abuso deshonesto, tenencia de armas). Para nosotros se confundirían con ellos los llamados delitos de peligro abstracto, expresión que hace referencia a que en ellos el legislador considera que la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente (se parte de considerar que "normalmente" esa acción es peligrosa); aunque doctrinariamente las dos categorías puedan diferenciarse, dogmáticamente no sólo es muy difícil nacerlo, sino hasta inconveniente, puesto que las consecuencias de ese orden son las mismas. Veremos más adelante que, entre nosotros, Núñez introduce también la categoría de los delitos formales.

La doctrina moderna tiende a distinguir la lesión del objeto ("material") de la protección de la lesión del bien jurídico protegido. Esta última es requerida por todos los delitos, aun los de simple actividad, con lo cual, en tal sentido, todos serían delitos de resultado. Pero no todos requieren ¡a lesión del objeto material del delito, en la cual está implicada la lesión del bien jurídico; éstos son los delitos de lesión o de resultado propiamente dicho, y serían los únicos en los que se plantean los problemas de causalidad.

Sin duda, hoy está en crisis la aceptación de los delitos de peligro abstracto. Se comienza por señalar que el peligro siempre tiene que ser valorado ex ante, pues, ya observada la conducta, ha desaparecido la incertidumbre que la misma noción de peligro entraña y, por tanto, el juez no puede juzgar ex post, mejor dicho, cuando lo hace no juzga ya un "peligro". De ahí que se considere que la diferencia entre los delitos de peligro concreto y abstracto no es de fondo, sino procesal; en los primeros es necesario que se pruebe la existencia del peligro corrido, al paso que en los segundos se presume el peligro constituido por la conducta hasta que no se pruebe lo contrarío; o sea, estaríamos ante una inversión de la carga de la prueba (Zaffaroni). Esto responde a que parte de la doctrina excluye la tipicidad del delito de peligro abstracto cuando se acredita la imposibilidad del surgimiento del peligro (Bacigalupo). En principio, pues, en el delito de peligro abstracto basta probar la realización de la conducta típica, por lo cual desconocería él el principio nullum crimen sine iniuria (Barbero), con lo que se facilitaría el castigo en virtud "de una deter

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

minada visión moral, política o social" (Bustos Ramírez). Estas ideas han conducido a la mayoría de nuestra Corte Suprema a considerar indirectamente inadmisibles en nuestro derecho penal los delitos de peligro

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