Teoria imprevisión lluvias

PREGUNTA DE LA SEMANA N°___  (Octubre _____ de 2011)

Procede el reconocimiento económico con ocasión de fuertes temporadas de lluvia?

Con ocasión de la reciente ola invernal, se han presentado reclamaciones fundadas en el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato por vía de la teoría de la imprevisión. Al respecto se ha manifestado, en diferentes escenarios, que la teoría de la imprevisión no constituye un seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. 

El contratista tienen derecho a la intangibilidad de la remuneración (que no es otra cosa que el derecho a percibir la remuneración pactada por los bienes o servicios que presta a la administración, sin que el valor real de su prestación se altere como consecuencia de factores o fenómenos que ocurran con posterioridad a su celebración que no  sean imputables al contratista. Así mismo, la administración tiene la obligación de actualizar o revisar los precios de los contratos cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato^[1]. y correlativamente contempla el derecho del contratista de solicitar a la administración  que le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas^[2].

Tanto para el derecho administrativo como para el derecho privado la teoría de la imprevisión, se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran el equilibrio económico del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución^[3]. De donde se deduce que es procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: i) que el hecho perturbador sea exógeno; ii) que no haya podido ser razonablemente previsto por las partes al momento de contratar,  iii) que produzca una afectación de la ecuación económica del contrato extraordinaria y excepcional y iv) que no imposibilite su ejecución, de lo contrario nos encontramos ante un hecho de fuerza mayor, caso en el cual, las partes contratantes quedan liberadas de sus obligaciones y eximidas de su responsabilidad ^[4].

En este orden de ideas, primero que debe hacer el contratista es probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucro cesante, nunca se toma en consideración.

Ahora bien, en toda actividad económica se presentan unos áleas normales e inherentes al funcionamiento de una organización empresarial, que se imputan exclusivamente al contratista y no se pueden trasladar a la entidad contratante. Entre estas áleas normales se encuentran las que corresponden al giro ordinario de la empresa y que debieron haber sido previstos por el contratista al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, tales como el incremento de los precios de los materiales o la mano de obra. De esta suerte, el contratista no tiene derecho al reconocimiento económico de los mayores costos derivados de fenómenos que eran completamente previsibles desde la celebración del contrato, a menos que se desconozca el impacto porcentual que éstos puedan tener en el valor de los factores determinantes de las obras o servicios, lo que se encuadraría dentro de la técnica de la revisión de precios.

En conclusión los riesgos empresariales normales se imputan jurídicamente al contratista, en  razón a que son previsibles al momento de la celebración del contrato o porque se enmarcan dentro de la teoría del riesgo creado o riesgo beneficio, en los que se encuadran los contratos gobernados por el derecho civil^[5]. En estos casos, se aplica en todo su rigor el principio del riesgo y ventura, que implica que el riesgo de los mayores costos o la ventura de los mayores beneficios que sobrevengan durante la ejecución del contrato, se radican en la esfera patrimonial del contratista. Por su parte los riesgos anormales y externos al contratista se imputan jurídicamente a la Administración Pública con base en los principios de garantía del patrimonio económico, de la reciprocidad de prestaciones y de la buena fe.^[6]

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