Tipicidad

TIPICIDAD

Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal presupone la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, además de la tipicidad legal, la antinormatividad.

Tipicidad penal: tipicidad legal más tipicidad conglobante

El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal sino que exige otro paso, que es la comprobación de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguación de la prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino conglobada (conglobar: unir, juntar cosas o partes, de modo que formen un conjunto) en el orden normativo. La tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del ámbito de lo típico aquellas conductas que sólo aparentemente están prohibidas, como sucede en el caso del oficial de justicia que se adecua al "apoderamiento de una cosa mueble ajena" (artículo 162° del Código Penal), pero que no está alcanzado por la prohibición del "no hurtarás".

Será pues función de este segundo paso del juicio de tipicidad penal, reducirla a la verdadera dimensión de lo que la norma prohíbe, dejando fuera de la tipicidad penal aquellas conductas que sólo son alcanzadas por la tipicidad legal, pero que el orden normativo no quiere prohibir, precisamente porque las ordena o las fomenta. Sintetizando:

• Tipicidad legal (adecuación a la formulación legal del tipo): Es la individualización que de la conducta hace la ley mediante el conjunto de los elementos descriptivos y valorativos (normativos) de que se vale el tipo legal.

• Tipicidad conglobante (antinormatividad): Es la comprobación de que la conducta típica legalmente está también prohibida por la norma, que se obtiene desentrañando el alcance de la norma prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden normativo.

• Tipicidad penal (adecuación legal y antinormatividad): Es el resultado de la afirmación de las dos anteriores.

En consecuencia se puede resumirse diciendo que:

Tipicidad penal = Tipicidad legal + Tipicidad conglobada

EL DOLO: CONCEPTO, TEORÍAS, ELEMENTOS. ESPECIES: DOLO DIRECTO, INDIRECTO Y EVENTUAL.

Concepto de dolo

El dolo es el elemento nuclear y principal del tipo subjetivo y, frecuentemente, el único componente del tipo subjetivo (en los casos en que el tipo no requiere otros). El dolo es el querer del resultado típico, la voluntad realizadora del tipo objetivo.

Ahora bien, para que un sujeto pueda querer algo debe también conocer algo. Con el dolo sucede lo mismo, pues es un querer. El conocimiento que presupone este "querer" es el de los elemento del tipo objetivo en el caso concreto: el dolo del homicidio (artículo 79) es el querer matar a un hombre, que presupone que se sepa que el objeto de la conducta es el hombre, que el arma causará el resultado (previsión de la causalidad).

De allí que si queremos perfeccionar la definición del dolo es conveniente conceptualizarlo como la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de éste en el caso concreto.

Esto da lugar a los dos aspectos que comprende el dolo:

1. El aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo.

2. El aspecto del querer o aspecto conativo del dolo.

Aspecto cognoscitivo del dolo

El dolo requiere siempre conocimiento efectivo, por cuya causa la sola posibilidad de conocimiento ("conocimiento potencial") no pertenece al dolo. El "querer matar a un hombre" (dolo del tipo de homicidio del artículo 79° del Código Penal) no se integra con la "posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre", sino con el efectivo conocimiento de que se causa la muerte de un hombre. Sin ese conocimiento efectivo, la voluntad del autor no puede tener el fin de matar a un hombre y, por ende, no puede ser una voluntad homicida.

Asimismo el aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo y, por otra parte, el conocimiento de los elementos normativos del tipo (como es el conocimiento de "ajeno" de la cosa en el hurto) requiere un conocimiento de la valoración jurídica o ética a que responden estos elementos.

El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producción del resultado típico, ya que sin esa previsión jamás se podría hablar de dolo. No obstante, no se requiere la previsión de la causalidad o de la forma en que se produzca el resultado lo sea en sus más mínimos detalles.

Errores sobre la causalidad

La aberratio ictus ("error en el golpe") es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto, pero afecta a otro objeto, al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar. Puede suceder que el objeto de la conducta y el ente que resulta afectado no sean equivalentes, como cuando alguien dispara contra el dueño y lesiona al perro. En este caso habrá una tentativa de homicidio, porque la lesión del pero constituye un daño y el daño culposo es atípico.

Indica Zaffaroni que sucede lo mismo cuando los objetos son equivalentes, ya que si alguien dispara contra otro matando a un tercero, tendremos un concurso ideal de tentativa de homicidio con homicidio culposo. No obstante un sector doctrinario afirma que en ese caso hay un homicidio doloso consumado, porque el autor quería matar a un hombre y mató a un hombre (aunque Zaffaroni no está de acuerdo con esta solución).

El error en el objeto ("error en la persona") es el que se presenta cuando se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige a se afecta otro objeto. En este caso, cuando los objetos no son equivalentes desaparecerá el dolo, como es el caso de alguien que tiene acceso carnal con su mujer creyendo que era la ajena, no presentándose entonces el dolo por adulterio; o bien no hay dolo de hurto si alguien se apodera de una cosa propia creyendo que era ajena. En estos casos desaparece el dolo porque éste es el querer la realización del tipo objetivo con conocimiento de sus elementos, cuando en realidad están faltando esos elementos, que sólo existen en la imaginación del autor.

Cuando los objetos son equivalentes, la solución cambia porque la desviación resulta irrelevante para el dolo. Quien confunde a su enemigo con su vecino y dirige su conducta a matar a su vecino y le mata, cometerá homicidio.

La diferencia fundamental entre error en el golpe y error en el objeto, es que en la primera la acción se dirige contra una persona y afecta a otra, en tanto que en la segunda la conducta se dirige y consuma contra una determinada persona aunque se presenta un error en

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