EL DELITO

La primera tarea de la teoría general del delito es dar un concepto de delito, que contenga todas características comunes que debe tener un hecho para ser considerado como delito, y ser sancionado con una pena. Para esto se debe partir del derecho penal positivo. Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es consecuencia del principio “Ningún delito, ninguna pena sin ley previa”, que rige el derecho penal moderno. Este principio impide considerar delito a toda conducta que no caiga en los marcos de la ley penal. Este concepto que se da es formal, y nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley penal. Las definiciones que dan algunos códigos, tienen elementos que el legislador exige para considerar una acción u omisión como delito o falta, por lo que ya no son simples definiciones formales de delito.

El legislador ha querido destacar en esas definiciones caracteres que le han parecido relevantes, en orden a la consideración de un hecho como delito, que debe tratarse de una acción u omisión, deben ser dolosas o culposas y penadas por la ley. Corresponde al jurista, a la ciencia del derecho penal, elaborar ese concepto del delito, en el que están presentes todas las características generales comunes a todos los delitos en particular. El primer concepto dio lugar a un llamado concepto “formal” del delito, mientras el segundo fue designado como concepto “material” del mismo, Sobre todo, bajo el imperio del positivismo legal ambos conceptos se mantuvieron estrictamente separados en razón de particular distinción del positivismo de la aplicación del derecho y la creación del derecho, es decir, la dogmática jurídica y política. Sin embargo, en la medida que se impuso el método teleológico, la línea divisoria dejó de tener la significación atribuida y las cuestiones del comportamiento punible y del merecedor de pena se relacionan estrechamente en el campo de la dogmática jurídica (o sea el momento de la aplicación de la ley).

Por lo tanto, en la doctrina orientada por el teleológico de interpretación de ley, una caracterización de los hechos merecedores de pena resulta ser un presupuesto inapelable para la delimitación de los hechos condenables. ¿Qué hecho determina que sea “merecedor de pena”’ la respuesta ocupa desde hace muy poco a la ciencia penal, y en efecto , es muy poco lo que hoy es posible decir al respecto, parece claro que una primera respuesta consiste en referir el hecho a un orden de valore diversos del jurídico, entendiendo por ejemplo, que el orden estatal se compone de dos ordenamientos jurídicos: uno, el social, y el otro, el estatal. El delito, en el sentido de comportamiento “merecedor de pena” consistiría en la falta de ciertos deberes éticos.

Para un derecho penal que deba respetar una severa separación de derecho y moral como no solamente el positivismo jurídico exige, este punto de vista no resulta ser de lo más apropiado. Por ese motivo, la orientación moderna cree resolver el problema definiendo al delito desde el punto de vista de su dañosidad social. Los comportamientos merecedores de pena serían aquellos que produjeran daño social. Pero esta fórmula es excesivamente amplia. Tanto que ni siquiera es totalmente opuesta a la anterior, pues siempre cabría la posibilidad de considerar como socialmente dañoso a lo que representa un deterioro de valores éticos

Sin embargo, la teoría en su afán de mantener una estricta separación de derecho y moral quiere referirse fundamentalmente a la lesión de bienes jurídicos. La lesión de un bien jurídico ería, entonces, contenido esencial de la falta del orden jurídico se caracteriza como delito. De ello se ha deducido que un principio elemental del derecho penal es la petición de que todo delito establece por lo menos la lesión de un bien jurídico. En la medida en que bienes jurídicos sean todas aquellas situaciones o valores que el legislador quiera proteger, prácticamente todo delito, es decir, toda amenaza de pena referida a un comportamiento determinado, protegerá un bien jurídico. Pero el concepto de bien jurídico es particularmente debatido. En la medida en que bienes jurídicos sean todas aquellas situaciones o valores que el legislador quería proteger, prácticamente todo delito, es decir, toda amenazada de pena referida a un comportamiento determinado protegerá un bien jurídico que será lisa y llanamente la finalidad perseguida por

...