El Problema Del Positivismo Juridico

INTRODUCCIÓN:

1- Distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo:

En el pensamiento clásico:

Aristóteles: La diferenciación comienza con él. Definió el derecho natural como aquel que es eficaz en todas partes por igual, y sus acciones tienen valor independientemente de que parezcan buenas o malas (Prescribe acciones buenas en sí mismas), mientras que el derecho positivo sólo es eficaz donde ha sido establecido, y establece que una vez regulada una acción, y no antes, la norma debe ser atendida.

Derecho Romano:

El derecho positivo (ius civile) pertenece a un pueblo determinado, y es establecido por el pueblo, que puede modificarlo.

El derecho natural (ius gentium) no tiene confines, y está establecido por la naturaleza, por lo que es inmutable.

Digesto (frag. Pablo):

El derecho natural es universal, inmutable y establece lo que es bueno.

El derecho positivo es particular (en tiempo y espacio) y establece lo que es útil.

En el pensamiento medieval:

Abelardo:

El derecho positivo es creado por hombres.

El derecho natural es creado por algo superior (naturaleza o Dios).

(Esta concepción es similar a la de muchos escritores medievales)

Sto. Tomás El derecho natural es también positivo.

En el pensamiento del los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII

- El derecho positivo es el establecido por el Estado, y fundado en la voluntad de un legislador.

- El derecho natural es el conjunto de normas que nos da a conocer la naturaleza, y que son necesarias para que el hombre alcance sus fines.

- Así, el derecho natural se demuestra a priori, mientras que en el derecho positivo que algo sea o no derecho depende de la voluntad del legislador.

2- Criterios de distinción entre derecho natural y derecho positivo:

1.- Universalidad - particularidad. Derecho natural = universal

Derecho positivo = particular

2.- Inmutabilidad - mutablidad. Derecho natural = inmutable

Derecho positivo = mutable

3.- Criterio de la fuente del derecho: Natura potestas o populus.

4.- Modo en que lo conocemos. Derecho natural = por la razón

Derecho positivo = por promulgación

5.- Cómo son los objetos que regulan Derecho natural = Son buenos o no en sí.

Derecho positivo = Según lo que diga la ley (prohibido = malo)

6.- Criterio de valoración. Derecho natural: establece lo bueno

Derecho positivo: establece lo útil

Capítulo 1: Los presupuestos históricos:

1.1- Relaciones entre derecho natural y derecho positivo:

Hasta el siglo XVII no se consideraban diferentes en cuanto a cualidades. La diferencia estaba en considerar una especie superior a otra.

Si en la época clásica, en caso de que entre los dos derechos hubiera contradicción, prevalecía el derecho positivo, en la época medieval sucedió a la inversa: se empezó a considerar al derecho natural como expresión de la voluntad de Dios

Pero esta gradación no implica una calificación diferente: ambos siguen considerándose Derecho.

Así, el positivismo jurídico nace cuando deja de producirse esto, y se considere el Derecho positivo como único y excluyente, apartando al derecho natural:

“El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo”

1.2- La perspectiva histórica del positivismo jurídico. La posición del juez respecto a la creación de Derecho antes y después del Estado Moderno.

La creación de Derecho...

Antes del E. moderno: El Estado no se preocupaba de producir normas. Lo hacía la sociedad, y las controversias las dirimía el juez, utilizando normas emanadas del órgano legislativo o normas naturales.

Después: El Estado concentra en sí todos los poderes. Es el único que establece Derecho. Se pasa de una concepción dualista del Derecho (Derecho natural + Derecho positivo) a una concepción monista (sólo el Derecho el Derecho positivo), porque el juez se atiene sólo a las normas establecidas por el Estado. El poder judicial está subordinado al poder legislativo.

1.3- Las vicisitudes históricas del Derecho romano:

Antecedente justinianeo: En esta época sólo se consideraba Derecho al creado por el Estado.

En la Edad Media el Derecho Romano sufrió un estancamiento, que duró hasta la aparición de la escuela jurídica de Bolonia, en el siglo XI, que continuó su difusión. La validez de esta difusión se justificó en la reconstrucción del sacro Imperio romano, hecha por Carlomagno. Pero el verdadero fundamento era otro: El Derecho romano nació como un conjunto de reglas fundadas en la razón, ideales para la resolución de cualquier problema, siempre que fuera bien interpretado. En la Edad Media este Derecho fue concebido como una especie de Derecho natural, común a todos. Lentamente se fueron independizando del Imperio y de su Derecho los distintos reinos. En el conflicto subsiguiente de qué Derecho era el válido (el del imperio o el propio) se resolverá que sólo será Derecho, a partir de entonces, el Derecho del Estado. La contraposición entre Derecho común y Derecho estatutario se resuelve a favor de este último con el hito jurídico que supuso la Codificación. Se empieza a hablar de Derecho positivo verdadero y estricto.

1.4- Common law y statute law en Inglaterra: T. Hobbes.

El desarrollo de las relaciones entre los dos es más lento que en el resto de Europa. El rey establecía el statute law, pero seguía vinculado al common law. Así, se limitaba su poder (antecedente de la separación de poderes).

Common law: No es el Derecho común romano, sino un Derecho consuetudinario de elaboración judicialLos jueces establecen reglas para resolver conflictos que luego son vinculantes para conflictos análogos.

Statute Law: Se opone al anterior. Es el Derecho establecido primero por el Rey y luego por el rey y el Parlamento.

Plano doctrinal:

Thomas Hobbes: Combate contra el Derecho común, argumentando que sólo tenemos obligación de obedecerlo en tanto en cuanto el otro nos lo respete (Ej. : Por qué obedecer la norma “no matar” si el otro quiere matarme). Por eso, en este “estado de naturaleza” en que

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