PODER CONSTITUYENTE

PODER CONSTITUYENTE

Se entiende como tal a la capacidad, potencia o voluntad del pueblo de otorgarse una Constitución. La mayoría de los autores lo han concebido como un poder metajurídi- co, absoluto, ilimitado, más cercano a un poder fáctico y de naturaleza; por consiguiente, más política que jurídica. Nació en Francia, fue construida en la época de la revolución francesa por el abate Emmanuel Sieyes; como dice Linares Quintana: "el espíritu de Sieyes fue el espíritu mismo de la Revolución Francesa" En opinión de Sánchez Viamonte, citado por Linares Quintana, el Poder Constituyente es "la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus órganos de expresión necesaria y continua. Poder Constituyente comienza de la siguiente forma:

Originaria: porque es su primera manifestación de soberanía y da origen  al orden jurídico.

Extraordinaria: porque a diferencia de los poderes del gobierno, que son  ordinarios y permanentes, el Poder Constituyente solo actúa cuando es necesario dictar una constitución o reformarla y cesa cuando ha llenado su cometido.

Suprema: porque es superior a toda manifestación de autoridad, desde que la crea o constituye (poder constituido), determina su naturaleza, organiza su  funcionamiento y fija sus límites.

Directa: porque según la doctrina que inspiro su creación, su ejercicio requiere la intervención directa del pueblo.  Por último reproducimos el más claro y a la vez explicativo concepto, en nuestra opinión, de Poder Constituyente; dice Bidart Campos: "Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir para originarlo, para establecer su estructura jurídico.

PODER CONSTITUIDO

Es muy interesante el análisis de Quiroga Lavié, quien explica la diferencia entre Poder Constituyente y poderes constituidos, desde una muy particular clasificación. Dice Quiroga Lavié que “existen un orden constituyente y un orden constitucional, el primero es lo que la mayoría de los autores llaman Poder Constituyente, en realidad el mencionado autor no los iguala sino que le da más amplitud al orden constituyente, pero da algunas pautas que nos permiten asimilarlos, como, por ejemplo: "el primer acto del Orden Constituyente estará desprovisto de toda regulación previa, será la pura creación del sentido común social, solo condicionado por los sentidos subjetivos de los integrantes de la comunidad"

LEGITIMIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

El liberalismo político contemporáneo es deudor de la libertad de los modernos; es decir, en la libertad de conciencia, pensamiento, expresión, protección de la vida, libertad personal y propiedad privada; mientras que el republicanismo80, por el contrario, ha defendido la libertad de los antiguos; es decir, aquellos derechos de participación y comunicación que posibilitan la autodeterminación y autonomía política de los ciudadanos. Rousseau y Kant trataron de deducir ambos elementos de una misma raíz común.  La legitimación democrática, para Habermas, constituye un elemento fundamental característico de todo Estado constitucional.  Habermas insiste mucho en la posibilidad de formar “de modo discursivo una voluntad política racional”85 para lo que no basta introducir espacios de comunicación libre y abierta, sino institucionalizar jurídicamente estas formas de comunicación política que pueden formar la voluntad soberana. En este sentido, Habermas, dentro del problema de legitimación democrática que genera el proceso de construcción europea, plantea tres requisitos funcionales o condiciones necesarias86 para el establecimiento de un Estado constitucional plenamente democrático La concepción kelseniana  proporciona una visión radical que entiende el poder constituyente como ficción o mito fundacional que ofrece legitimidad y fundamento a las normas legales y al Estado. Kelsen es un firme partidario de un constitucionalismo escueto y normativo, circunscrito al establecimiento de normas y procedimientos, esto es, a una idea de Constitución como norma normarum54, como norma reguladora de fuentes del Derecho, desde una visión piramidal-vertical.

...