APUNTES SOBRE EL TIPO PENAL ABORTO

CAPÍTULO II

ABORTO

Presupuesto de aborto-requisitos

Embarazo normal

Medios (cualesquier)

Art. 114

Autoaborto activo: propia mujer- dolo-delito material (se sanciina)9

Pasivo:

CONSIDERACIONES GENERALES

BIEN JURÍDICO. En el Homicidio se tutela la vida postnatal material y jurídica de la persona individual, en tanto que, en el aborto, el objeto de protección es la vida del feto, la vida prenatal.

LÍMITES TEMPORALES

SUPERIOR: Los separa del delito de infanticidio, tal como se ha dejado indicado en el homicidio, al referirnos al límite inferior. Este tiene lugar cuando comienzan los dolores del parto, por lo que toda acción de matar anterior al principio de parto sería aborto. Cuando faltan esos dolores, con el inicio de procedimiento de provocación artificial de aquel o de extracción quirúrgica del feto, estaríamos en homicidio. Antes de esto, en aborto.

INFERIOR: Es discutible. Hurtado Pozo manifiesta que es costumbre que los autores hagan referencia al fruto de la concepción, es decir, cuando el ovulo es fecundado; pero nuevos conocimientos del proceso biológico y el desarrollo de nuevos medios anticonceptivos permiten cuestionar esta aseveración. Ahora se admite que la protección penal comienza con el hecho de la anidación, que consiste en la implantación del ovulo fecundado en la matriz de la mujer.

¿Por qué la anidación?

REAL PROTECCIÓN, porque la anidación permite contacto fijo con el organismo materno; en tanto no haya anidación no se pueda afirmar que haya embarazo.

POR CAUSAS MATERIALES, porcentaje considerable de óvulos fecundados no llega a anidarse.

LA TEORÍA DE LA ANIDACIÓN, amplía el campo de anticonceptivos cuya función es negar anidación. Si se acepta la teoría de fecundación, los anticonceptivos quedan dentro del aborto.

LA LEY PERUANA AUTORIZA LOS ANTICONCEPTIVOS CUYA FUNCION ES EVITAR LA ANIDACIÒN.

NO ACEPTA TEORIA DE FENCUNDACION, PERO SÍ DE ANIDACION.

LA VIDA NO NECESARIAMENTA SE CONSTRUYE EN LA MUJER SINO EN UN LABORATORIO.

LA DESTRUCCION DEL OVULO FECUNDADO IN VITRO EN IMPUNE. La protección comienza con la fecundación, la destrucción del ovulo fecundado in vitro se castigaría como aborto. La fecundación del óvulo se produce en la Trompa de Falopio dirigiéndose al útero en un lapso de 7 a 14 días para anidarse.

DEFINICIÓN. El Código no lo define. Es la doctrina la que da una noción. Desde el punto de vista jurídico, se le puede definir según Buompadre como: “La interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocasionada con posterioridad a la anidación del ovulo”.

Por su parte Jiménez de Asúa sostiene que es “el aniquilamiento del producto de la concepción en cualquiera de los momentos anteriores al término de la preñez, ya sea por la expulsión violenta del feto o por su destrucción en el vientre materno”. El aborto es la destrucción del feto y ambas definiciones hacen referencia a ese hecho.

DISCUSIÓN SOBRE SU LEGALIZACIÓN. Si existe una institución en Derecho Penal de los que todos tienen que decir, donde se traducen las más variadas concepciones, es el Aborto. Hay acuerdo unánime en las legislaciones en reprimir el aborto no consentido. La polémica es en torno al aborto consentido que impide una regulación jurídico penal, ya que toda opinión de ésta, implica el descontento de otros sectores.

Sobre el tema en cuestión hay dos soluciones legislativas:

EL CRITERIO TRADICIONAL. Defendido por la Iglesia Católica, demanda la protección a la del feto como se ampara a cualquier persona e incluso llega a afirmar que la destrucción del feto es un asesinato.

CRITERIO DECRIMINALIZADOR. Se sustenta en que el ser la vida embrionaria diferente a la vida y salud de la mujer y comprometer su libertad, plantea un conflicto de intereses entre la vida embrionaria y los bienes jurídicos de la mujer que se encuentran comprometidos con el embarazo no deseado. Esta postura la siguen la mayoría de legislaciones que han legalizado el aborto consentido.

Las soluciones en los ordenamientos jurídicos que reconocen el conflicto de intereses, se mueven en el sistema de plazo y el de las indicaciones, según se dé preeminencia a los intereses de la mujer o a los intereses del feto respectivamente.

SISTEMA DE PLAZO. Es impune el aborto consentido practicado durante las primeras 12 semanas de gestación, porque durante ese período el aborto es menos peligroso para la vida e integridad de la mujer y dado el carácter progresivo de la valoración de la vida en formación, esa sería inferior a la sustentada por los intereses a los que se enfrenta el desarrollo de la personalidad de la madre.

PRIMERAS 12 SEMANAS A FAVOR DE LA MADRE.

PASADAS LAS 12 SEMANAS YA ES A FAVOR DEL FETO.

EXCEPCION: ART. 119: ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

SISTEMAS DE LAS INDICACIONES. El conflicto de intereses entre los bienes jurídicos de la madre y la vida del feto, considerándose preponderante la vida prenatal, salvo que existan razones para otorgar mayor relevancia al libre desarrollo de la personalidad y dignidad de la persona humana.

Carbonel Mateu y Gonzales Chusca, afirman que los intereses que abonan a favor de la mujer en contra de la vida del feto son: la salud e integridad de la madre (Art. 119: indicación terapéutica); en los embarazos resultantes de un atentado sexual contra la mujer (Art.120: indicación ética o sentimental); cuando sea probable que el feto ha de nacer con importantes taras físicas o psíquicas (indicación eugenésica) o si el nacimiento hubiera de suponer un gravísimo quebranto social y económico para la embarazada (indicación social).

BENEFICIOS: ART. 62: RESERVA DE FALLO

ELEMENTOS COMUNES A LOS TIPOS DE ABORTO O PRESUPUESTOS LEGALES. Para la configuración de un aborto criminal, se requiere la presencia de los siguientes elementos o presupuestos legales:

PRE EXISTENCIA DE UN EMBARAZO NORMAL. La acción típica únicamente puede concebirse con a existencia de una mujer embarazada, lo que presupone la presencia de un feto que se desarrolla en la matriz. Es diferente el procedimiento por medio del cual se logra el embarazo; contacto carnal, inseminación artificial, implantación del óvulo fecundado extra corpóreo o in vitro.

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