Ferrajoli

Sin duda, algo que destaca en esta monografía de Ferrajoli, es su permanente esfuerzo de "tomarse los derechos fundamentales en serio" al mejor estilo de Dworkin, lo que implica a su juicio - como lo expone a lo largo de la obra - reconocerles un carácter supraestatal, prever en sede internacional garantías idóneas para la tutela y satisfacción de los mismos, y la disociación de los derechos respecto a la ciudadanía. Para tal fin postula un ambicioso modelo garantista que introduce un cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de la democracia, traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al derecho, tanto en el plano de los procedimientos como - y es lo más importante - en el del contenido de las decisiones.

En este plano, y como lo señala en el prólogo Perfecto Andrés Ibáñez, Derechos y Garantías, La Ley del más débil presenta tres hilos conductores. Primero, lo que supone el constitucionalismo rígido respecto del viejo modelo del positivismo jurídico, que se traduce en el paso de un Estado Legislativo de derecho a un Estado Constitucional de derecho, que aporta una nueva "dimensión sustancial" limitando y vinculando a la legislación. En segundo lugar, la función de "crítica" que su modelo garantista atribuye a la jurisdicción, que exige verificar la validez de la legislación ordinaria en términos de racionalidad material - constitucional. Y como tercer conductor, Ferrajoli plantea un nuevo papel de la ciencia jurídica en relación con el derecho vigente, que va desde la utilización crítica y reconstructiva de las técnicas de garantía existentes, al diseño y propuesta creativa de nuevos recursos técnicos aptos para el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.

En efecto, en el Capítulo I ("El derecho como sistema de garantías") comienza por reconocer una crisis del derecho, que se refleja en una crisis de la legalidad, del Estado Social, y del Estado Nacional, que corre el riesgo de transformarse en una crisis de la democracia. Sin embargo, y haciendo frente a los deterministas, el autor sostiene que nada hay de natural en la ineficacia de los derechos, o en la violación sistemática de las reglas por parte de los titulares de los poderes públicos, y nada hay de inevitable en el caos normativo, en la proliferación de fuentes, ni en la incertidumbre e incoherencia del ordenamiento. El derecho, señala, es siempre una realidad no natural, artificial, construida por los hombres, entre los que se incluye los juristas, quienes tienen una importante responsabilidad en este asunto, por lo que a la crisis del derecho agrega una crisis en la "razón jurídica" al no poner éstos todas las ganas necesarias en la configuración de un sistema de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales.

Postula que en un Estado Constitucional de derecho el "deber ser" del derecho positivo resulta positivizado, como una especie de "derecho sobre el derecho" en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica. De esta forma, el derecho contemporáneo no programa solamente sus "formas" de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes - vigencia -, sino que además programa sus "contenidos" sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a las valoraciones inscritos en sus constituciones1- validez -. Se refiere específicamente a los derechos fundamentales, que limitan y vinculan al poder legislativo2.

Este nuevo esquema, estima el autor, cambia el papel del juez, pues la sujeción del juez a la ley, lo será sólo a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución, coherencia siempre más o menos opinable, por ello siempre remitida a la valoración del juez. De esta forma, se impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re ­ interpretación "en sentido constitucional" y la denuncia de su inconstitucionalidad.

Lo propio respecto del papel - crítico y proyectivo - de la ciencia jurídica, tal cual lo señalamos más arriba.

En el capítulo que sigue (C. II, "Derechos fundamentales"), Ferrajoli analiza, a partir de una definición puramente formal del concepto de derechos fundamentales, una clasificación de los derechos (p. 40) y cuatro tesis esenciales en esta materia: Derechos fundamentales y derechos patrimoniales, derechos fundamentales y democracia sustancial3, derechos fundamentales y ciudadanía, y derechos fundamentales y garantías4. Asimismo, afirma al constitucionalismo como el nuevo paradigma del derecho, que impone el principio de estricta legalidad o legalidad "sustancial", redescubriendo el significado de la Constitución como límite y vínculo a los poderes públicos5.

El Capítulo III ("Igualdad y diferencia"), el autor lo destina al análisis de los cuatro modelos posibles de configuración jurídica de las diferencias, con las consecuencias que cada uno acarrea. Distingue las diferencias - que liga a la igualdad - de las desigualdades y discriminaciones, para luego abordar el estudio de las diferencias sexuales y los derechos fundamentales de las

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