LIMITES DEL IUS PUNIENDI

III. LIMITES DEL IUS PUNIENDI

Los límites de la potestad punitiva derivan en unos casos más directamente del fundamento político, y en otros más del fundamento funcional, pero siempre guardan alguna conexión con los dos aspectos de la fundamentación del ius puniendi, es decir, que todos los principios limitadores se pueden derivar del fundamento político y constitucional, como del fundamento funcional.

1. Principio de legalidad (VIP)

El principio de legalidad de los delitos y penas supone que solo la ley (previa) aprobada por el Parlamento puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas. Posteriormente se ha ampliado el principio de legalidad penal a la previsión legal de los peligrosos y las medidas de seguridad (art. 1.2 CP “Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley.”)

- Fundamento político y constitucional: esta garantía, de carácter predominantemente formal, pero con repercusiones materiales, y consagrada en el art. 25.1 CE y 1, 2, 4 y 10 CP, tiene evidente fundamento político-constitucional, proveniente de la ideología liberal de la Ilustración y de su teoría de la división de poderes.

Igualmente el Estado democrático, en cuanto que ha de ser precisamente la representación del pueblo, el poder legislativo, la única instancia legitimada para decidir sobre una responsabilidad penal. La garantía se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal solo se pueda apreciar en sentencia firme (Art. 3.1 CP “No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.”), es decir, por el poder judicial tras el correspondiente juicio.

- Fundamento funcional de la necesidad del Derecho Penal para la prevención de delitos: el principio de legalidad también puede derivar de aquí. A su vez implica el denominado principio de eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye notablemente a la eficacia de la prevención general.

2. Principio de oportunidad

Según el principio de oportunidad, el Derecho Penal solo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para concretos bienes jurídicos y el legislador no está facultado en absoluto para castigar solo por su inmoralidad o su desviación o marginalidad conductas que no afecten a bienes jurídicos.

Tiene un claro origen político-constitucional, de raíz liberal, exigiéndose por los pensadores ilustrados un concreto daño al prójimo o a la sociedad para castigar la conducta.

- Fundamento político-constitucional: desde esta perspectiva (que es la del moderno Estado social y democrático) considera que lo bienes jurídicos son condiciones básicas para el funcionamiento social y para el desarrollo y la participación de los ciudadanos en la vida social.

- Fundamento funcional: el límite del ius puniendi también se desprende de este fundamento puesto que el principio general de necesidad de la pena para la protección de la sociedad.

Este principio ha conducido a fuertes tendencias desincriminadoras en el Derecho penal político o en el sexual, y a la inversa a la incriminación de nuevas figuras tuteladoras de bienes jurídicos que hoy se consideran importantes, como p.ej., la intimidad, el medio ambiente o los derechos de los consumidores.

3. Principio de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y de carácter fragmentario

Según el principio de subsidiariedad, derivado directamente del de necesidad, el Derecho penal ha de ser la “ultima ratio”, el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar estos.

También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras.

En estrecha conexión con tal principio está el llamado “carácter fragmentario del Derecho Penal”, según el cual el Derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino solo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes.

Estos principios derivan del principio de (estricta) necesidad, es decir, del fundamento funcional pero tiene un claro origen en la idea liberal de la mínima intervención indispensable. El principio de subsidiariedad no solo implica una dimensión negativa de limite del ius puniendi, sino que también, por exigencias del Estado social de Derecho, una parte positiva, que obliga, para evitar lo que se denomina “huida del Derecho Penal”, a tomar todas las posibles medias positivas de titulo jurídico o político-social que ayuden a evitar los delitos sin tener que acudir al Derecho Penal.

Estos principios de subsidiariedad, última ratio y carácter fragmentario del Derecho Penal conducen a exigir la des incriminación de conductas en diferentes sectores.

4. Principio de efectividad, eficacia o idoneidad (VIP)

Según el principio de efectividad o idoneidad, el Derecho penal solo puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz y adecuado para la prevención del delito y hay que renunciar a su intervención cuando sea político-criminalmente inoperante, ineficaz, inadecuado o incluso contraproducente para evitar delitos. En tales casos, para cumplir el objetivo pretendido, habrá que acudir a otra reacción eficaz.

Así existen:

1) Penas ineficaces, que no sirven para la prevención especial ni general, como las penas privativas de libertad, que no dan tiempo a tratar al delincuente y para colmo son casi siempre contraproducentes, desocializadoras, y tampoco tiene una gran eficacia preventivo general, por lo que deben suprimiese y sustituirse por otras sanciones

...