PROBLEMAS PLANTEADOS POR EL SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL .

CAPITULO 7

PROBLEMAS PLANTEADOS POR EL SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL

ALGUNOS PROBLEMAS ESPECÍFICOS.

Hay que conocer la institución o el acto extranjero para insertarlos en el derecho interno y cómo hacerlos después se vera el reenvío, la cuestión previa y la institución desconocida,

Se trata de una diferencia estructural que atiende a la función u objeto de las normas. En algunos casos las normas establecen de forma imperativa ciertas conductas que obligan o prohíben y en caso de desobediencia, suele aplicarse una sanción, se trata de un método de regularización de conductas que posibilita la convivencia social en un lugar determinado.

Las normas conflictuales tienen otro fin, y se encuentran estructuradas de modo diverso, pues su función u objeto inmediato no es la regulación directa de ciertas conductas, sino permitir de manera indirecta o mediata la aplicación de normas sustantivas que directamente regulan determinadas conductas.

En el fondo, tanto las sustantivas como las conflictuales tienden a los mismos posibilitar la convivencia humana, en la medida en que establecen un mínimo de seguridad, certeza.

Los tribunales mexicanos han definido la función de la regla conflicto en los términos siguientes: “Se hace referencia tradicionalmente al problema de la determinación de la ley aplicable a aquellas situaciones o relaciones jurídicas de carácter privado que por estar en contacto con dos o más ordenamientos jurídicos, pueden calificarse como internacionales.”

La norma de conflicto opera con base en un medio técnico que sirve para designar la norma sustantiva aplicable, el cual se denomina punto de conexión o punto de contacto, y consiste en la relación que las personas, las cosas o los actos tienen con determinado sistema jurídico, se trata de elementos circunstanciales de hecho o de conceptos jurídicos igualmente circunstanciales. Estos elementos servirán de guía para saber con que sistema jurídico y con que norma se encuentra vinculada a cierta persona o relación, a fin de identificar la norma aplicable.

Se trata de una norma moderna y flexible en la que se da amplitud de interpretación al tribunal para determinar la ley aplicable al contrato. Con este fin se instruye al tribunal para buscar todos los elementos subjetivos y objetivos una flexibilidad necesaria en el tráfico jurídico y de esa manera salir de los estrechos límites que le impone una regla de conflicto rígida, como podría ser solo a partir de la regla que determina la ley aplicable es la del lugar de su aplicación.

Artículo 17 Normas jurídicas aplicables al fondo:

1.- La partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el Tribunal Arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes el Tribunal aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas.

2.- En todos los casos, el Tribunal deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos comerciales pertinentes.

Desde la perspectiva humanitaria, se ha sostenido que el incremento de los desplazamientos de personas en un mundo globalizado requiere, entre otros medios, de la regla de conflicto como referente principal al vincular a la persona con su derecho aplicable y respetar su personalidad como sucede en el caso de la inversión.

CALIFICACIÓN DEL SUPUESTO NORMATIVO

El juez busca su regla de conflicto y la consulta.

El juez nacional procede a calificar para conocer la ley extranjera que deberá, aplicar y como hacerlo, en el proceso de aplicación de la ley extranjera pueden surgir dos cuestiones:

• Cuestión previa: Que debe resolverse, con anticipación a la designación de la ley extranjera aplicable, alguna cuestión sin la cual el proceso no puede continuar

• Reenvío: que las reglas de conflicto de la ley extranjera aplicable remitan a otra ley

Resueltos estos dos problemas el juez nacional puede aplicar la ley extranjera designada aplicable, a condición de que dicha ley no altere al orden del foro o cuya designación no haya sido producto de un fraude a la ley del foro

PRIMERA TENDENCIA: CALIFICACIÓN LEX FORI

Para Interpretar los conceptos establecidos por la norma de conflicto (forma de los actos, lugar de conclusión, contratos, etc. Hay que recurrir al derecho interno.

Se critica por:

• Otorgar un predominio excesivo al derecho interno, corriendo el riesgo de desnaturalizar la categoría establecida en el derecho extranjero.

• Calificar de esta manera puede prestarse a que el juez nacional, al utilizar únicamente sus conceptos o categorías conforme el derecho extranjero mediante una interpretación restringida.

SEGUNDA ESCUELA: CALIFICACIÓN LEX CAUSE

La calificación debe hacerse con base en el derecho extranjero designado aplicable, incluidos sus propios conceptos o categorías.

Mediante esta calificación se designan no solo una norma jurídica extranjera sino también al derecho al que pertenece dicha norma conforme al cual se deberá interpretar esta última.

En México el respeto a la naturaleza del derecho extranjero se da por ejemplo en el art 14 fracc 1 del CCF

“En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:

I. Se aplicará como lo haría juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho”

TERCERA ESCUELA: MÉTODO COMPARATIVO

La norma conflictual debe elaborarse de manera que prevea la aplicación de cualquier derecho, ya sea nacional o extranjero. Desvinculando las categorías previstas en la norma conflictual de las nociones de los derechos internos.

REENVÍO

Es un mecanismo de solución a los conflictos negativos de jurisdicción

Aquellos que nacen cuando en una relación de derecho privado con un elemento extranjero relevante, surgen dos o más legislaciones de distintos ordenamientos jurídicos y que ninguna de ellas se atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una da competencia a una legislación extranjera.

Remisión simple: si las normas conflictuales del foro remiten a la nroma extranjera, se aplicará ésta y si es igual en categoría que la ley del foro, entonces se esta presente de una remisión simple.

Ejemplo: Ante un juez de la ciudad de México se invoca la nulidad de un contrato celebrado en Argentina porque no se cumplió con los requisitos de forma previstos en ese país.

El juez mexicano consultará su norma de conflicto, art 3 fracc IV del CCF

“La forma de los actos jurídicos se regirá por el

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