La no presencia.

La no presencia

Definición: El no presente es la persona que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia.

Nuestro Código Civil vigente en su artículo 417 contempla lo siguiente:

“Cuando sea demandada una persona no presente en el país y cuya existencia no esté en duda, se le nombrará defensor, si no tuviere quien legalmente la represente.

Lo mismo se hará cuando haya de practicarse alguna diligencia judicial o extrajudicial para la cual sea impredeterminable la citación o representación del no presente.

El defensor no podrá convenir en la demanda ni transgredir si no obtuviere el dictamen favorable y conforme de dos asesores, de notoria competencia y probidad que, para estos casos, nombrará el Tribunal de Primera Instancia de la jurisdicción en donde curse el asunto, a petición del defensor."

El Juez que conoce la demanda o el encargado de practicar las diligencias para las cuales son necesarias la representación del no presente, procederá a nombrarle un defensor en quien se practicará la citación y en quien, por lo tanto, asumirá la defensa del no presente, todo esto de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 224 y 225 del Código de Procedimiento Civil, donde se establecen los pasos a seguir para garantizarle al no presente la posibilidad de conocer las diligencias que se practican y que puedan afectarlo, así como asegurar su defensa en todas las actuaciones.

Efectos: 

1. La exclusión del no presente del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, Art. 262 CC.
2. El nombramiento del defensor al no presente:

1. En caso de demanda: Es  necesaria además de la no presencia, haber sido demandado en Venezuela, carecer de quien pueda representarlo en juicio y haberse llenado algunas diligencias procesales.

1. Cuando haya de practicarse alguna diligencia judicial o extrajudicial, para lo cual sea indispensable la  citación del no presente, siempre que carezca  de representante. Este segundo caso fue previsto expresamente en el Código Civil  de 1942, con lo cual se consagró el criterio de la jurisprudencia anterior que, por analogía con el caso de la demanda intentada contra el no presente, nombraba a  este defensor para días diligencias señaladas.

1. El defensor puede y debe representar al no presente en el juicio o diligencia de que se trate en defensa de sus intereses; pero sus poderes están limitados en el sentido de que no podrá  convenir en la demanda  ni transigir si no obtuviese el dictamen favorable y conforme de dos asesores, de notoria competencia y probidad que para estos casos nombrara el Tribunal de Primera Instancia de la jurisdicción en donde curse el asunto, a petición el defensor. Es de observar que, obtenido ese dictamen con las condiciones exigidas, el defensor no requiere autorización judicial para convenir o transigir.

Ausencia. Concepto:

Es la condición de la persona física cuya existencia es incierta debido a determinados hechos señalados en la ley. Es característica de la ausencia la duda acerca de si la persona está viva o ha muerto ya, pero no basta cualquier duda es necesario que resulte de hechos determinados por la ley.

Intereses en juego:

En materia de ausencia están en juego diversos intereses:

1. Que el ausente no sufra perjuicio por no poder proteger sus propios intereses, lo que exige que se confíe la protección de los mismos a otra persona.

1. Los intereses de las personas cuyos derechos dependen de la muerte del ausente, así como los intereses de las personas que se liberarían de una obligación por la muerte del ausente.

Fases en el régimen de la ausencia:

Ausencia Presunta: La ley presume ausente a una persona cuando concurren las siguientes circunstancias:

1. Que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia.

1. Que no se tengan noticias de la persona, ni emanadas de ella ni de otro.

Carácter: La presunción de ausencia es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario.

Efectos de la presunción de ausencia

Mientras dure la presunción de ausencia la ley  prácticamente se limita a proteger los intereses del presunto ausente (aunque con ello indirectamente protege también intereses de terceros, por ejemplo, los presuntos herederos).

Las medidas de protección al ausente varían según haya dejado apoderado  o no:

1. Si el presunto ausente no ha dejado apoderado, el juez del último domicilio  o residencia puede, a instancia de los  interesados o de los presuntos herederos, nombrar una persona que represente al ausente en juicio, en la formación de inventarios o cuentas, o en las liquidaciones o particiones en que el ausente tenga interés y dictar cualesquiera otras providencias necesarias para la conservación del patrimonio. Las facultades del representante en juicio serán las mismas atribuidas al defensor del no presente. Para el nombramiento de representante se preferirá al cónyuge no separado legalmente, salvo motivos graves que determinara el juez.

1. Si el presunto ausente ha dejado apoderado, el juez proveerá solo a los actos para los cuales dicho apoderado no tenga facultades y se las dará a esta si no encontrare motivos  que se opongan.

1. Desde que ocurra la presunción de ausencia de uno de los padres, el otro ejercerá la patria potestad y si este ha fallecido o estuviere en imposibilidad de ejercerla se abrirá tutela.

Cesación de la presunción de  ausencia:

Cesa en tres casos:

1. Cuando se prueba la existencia de quien se presumía ausente.

1. Cuando se prueba su muerte

1. Cuando se dicta sentencia definitivamente firme que declare su ausencia.

Ausencia declarada

      Requisitos:

1. Presupone que hayan transcurrido dos años de ausencia presunta, si el causante no dejo mandatario para la administración de bienes.

1. Tres años, si dejo mandatario, la diferencia del plazo entre uno y otro se debe a que el hecho de dejar esa clase de mandatario, constituye un indicio de que el propio interesado previo su alejamiento prolongado y de que por ende, es menos probable que el mismo se deba a su muerte.

1. No es necesario que el apoderado este facultado para administrar todos los negocios del ausente, siendo suficiente que pueda administrar los más importantes de ellos.

Quienes pueden pedir la declaración de ausencia:

1. Los presuntos herederos ab intestato, es decir las personas que heredarían al ausente si este hubiera muerto sin dejar testamento, y contradictoriamente con ellos –ya que tienen intereses opuestos- los herederos testamentarios si los hubiere.

1. Las personas que tengan  sobre los bienes del ausente un derecho que dependa de la muerte de este.

   Intervención del cónyuge:

       Puede solicitar la declaración de ausencia, pero también puede contradecir en juicio cualquier solicitud de esa clase que haya hecho otra persona (Art. 425) facultad que se explica por el interés que pueda tener en evitar la disolución de la comunidad conyugal.

     Efectos de la declaración de ausencia:

1. Ejecutoriada la sentencia que declare la ausencia el Tribunal a solicitud de cualquier interesado ordenara la apertura de los actos de última voluntad del ausente.

1. Los herederos del ausente, si este hubiera muerto el día de las últimas noticias de su existencia o los herederos de aquellos podrán pedir al juez la posesión provisional de los bienes del ausente.

1. No se pondrá en posesión de los bienes a los herederos sino dando caución hipotecaria, prendaria o fideyusoria (fianza) por una cantidad que fijara el juez, o mediante cualesquiera otras precauciones que el juez estime convenientes en interés del ausente, si no pudieren prestar la caución.

1.  La posesión provisional de los bienes deberá darse por formal inventario.

1. La posesión provisional da a los que la obtienen y a sus sucesores, la administración de los bienes del ausente, el derecho de ejercer en juicio las acciones que a este competan y el goce de los bienes en la proporción que se indicara.

1. Los ascendientes, descendientes y el conyugue que tengan la posesión provisional, hacen suyos el producto integro de las rentas de los bienes del ausente desde el día en que obtuvieron la posesión.

1. Las demás personas harán suya la mitad de dichas rentas en los cincos primeros años, a contar desde el día en que obtuvieron la posesión provisional; y harán suyo el total de dichas rentas después de dicho plazo.

1. El Juez acordar, si lo creyere conveniente, la venta en totalidad o en parte de los bienes muebles, determinando el empleo que debe dársele al precio para dejarlo asegurado, y cuidara de que se cumpla esta determinación.

1. La declaración de ausencia disuelve la comunidad de los bienes en el matrimonio (CC, art. 173, 2 apart.), si bien el matrimonio subsiste.

1. El cónyuge además de lo que corresponde por los convenios de matrimonio y sucesión puede obtener una pensión alimentaría que se determinara por la condición de la familia.

      Cesación de los efectos de la declaración de ausencia.

 1)    Cesación absoluta

Si durante la posesión provisional vuelve el ausente o se prueba su existencia, cesan los efectos de la declaración, salvo, si hay lugar, las garantías de conservación y administración del patrimonio, constituidas conforme a las exigencias de la ley.

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