Sobre Los Limites Del Derecho

Es improbable que hoy en día alguien persista en sostener la simple, o más bien simplista, teoría según la cual el derecho es un instrumento al servicio de las clases dominantes en una sociedad determinada. Aunque sólo fuera por el hecho de que, en sentido estricto, únicamente es posible hablar de derecho, en cuanto discurso y práctica, en cuanto “orden” social, en la época moderna, es decir en el capitalismo, lo cual revela su especificidad histórica y al mismo tiempo una realidad estructural que descarta cualquier enfoque instrumental, generalmente voluntarista. Pero, así mismo, es cada vez menos convincente la ideología convencional que lo considera como una conquista de la humanidad en el camino hacia la libertad y el progreso, y hacia la superación o reemplazo, en la convivencia social, de las razones de la fuerza por la fuerza de las razones. Tampoco, en consecuencia, es aceptable el supuesto de neutralidad social.

El punto de llegada del debate, incluso entre las concepciones hegemónicas y contrahegemónicas, como las identifican algunos, reclama para el derecho no sólo su especificidad histórica sino su especificidad social, es decir su lugar diferenciado en el conjunto de prácticas posibles en la sociedad; un paso más allá, de todas maneras, de la conocida metáfora marxiana de la “superestructura” que condujo a las infortunadas explicaciones del “reflejo”. Sin embargo, en contra de los enfoques que lo consideran un sistema autónomo y autorreferente, con obvias implicaciones de neutralidad o por lo menos de indeterminación social, teorías como la del campo jurídico de Bourdieu destacan el carácter jerarquizado de la estruc tura de donde provienen los actores que se lo disputan y las estrechas interrelaciones con otros campos como el económico y el político (Bourdieu y Teubner, 2000). La naturaleza de la jerarquía y de las interrelaciones no es fácil de definir, sobre todo en referencia a una noción de totalidad social; así en esta última existe algún tipo de centralidad (¿económica?) y en el caso específico de lo jurídico teniendo en cuenta además que inevitablemente surge la cuestión del Estado. Esta problemática, por lo demás, ya había sido puesta en evidencia por el estructuralismo francés. Se abre así un nuevo campo de debates que son los que caracterizan actualmente las elaboraciones de la sociología jurídica.

Aceptado el derecho como un campo en disputa puede preguntarse, entonces, si es posible allí una práctica emancipatoria. El interrogante tiene que ver con una definición sobre los límites del campo mismo. ¿Es emancipatoria dentro del propio discurso (o los discursos) del derecho, por ejemplo en la línea de los derechos humanos? O ¿es emancipatoria en cuanto transgresión o ruptura de los límites? En el fondo se trata de una caracterización, por cierto indispensable, del campo jurídico, por ejemplo cuando se postula que el discurso es esencialmente contradictorio. Alude, en cierto modo, a la discusión entre el monismo y el pluralismo jurídico. Y remite, en general, a la cuestión de los efectos pertinentes de un campo sobre los otros.

I

Es en este lugar en donde se desarrolla la reflexión de Miguel Eduardo Cárdenas. Y es por eso que resulta, a la vez, particular y general, local y universal. Su objeto de estudio son las transformaciones del derecho pensional en Colombia, en la normatividad y en la jurisprudencia. Pero, obviamente, la experiencia colombiana no es única ni excepcional. Corresponde a la gran transformación que viene ocurriendo en el mundo en aquella rama del derecho que dio en llamarse alguna vez derecho social y que tuvo su cimiento en la noción de seguridad social. Tal vez la única particularidad local consista en que dicha transformación coincide en Colombia con la promulgación de una Constitución que consagró por primera vez –y tardíamente – la noción de “Estado social de derecho”. Se convierte así en un laboratorio privilegiado para examinar los límites del derecho y volver sobre el debate brevemente enunciado líneas atrás.

Pero aun en este último aspecto, la reflexión del autor adquiere connotaciones universales. El llamado activismo judicial es un fenómeno que se observa en otras latitudes y, en la misma medida en que es valorado positivamente por parte de diferentes movimientos sociales, ha sido objeto de arduos debates no sólo entre los abogados sino principalmente por parte de economistas y políticos. Las razones concretas del activismo judicial seguramente son diferentes en otros países, pero podría arriesgarse una hipótesis sobre su ocurrencia generalizada: como es obvio, se trata todavía de una transición en la cual se enfrentan las fuerzas transformadoras y las resistencias provenientes de una constitucionalidad –y el discurso correspondiente– que, pese a todo, caracterizó el siglo XX. Pero tiene que ver principalmente con una paradoja de la propia transición. En efecto, al tiempo que se difundía e imponía por todo el mundo, en la década de los noventa, el llamado modelo neoliberal, también –a instancias de Naciones Unidas– se ampliaba y profundizaba un discurso de derechos humanos que no solamente rebasaba los tradicionales derechos políticos y civiles de carácter individual, sino que predicaba su integralidad e indivisibilidad.

II

Acorde con tales preocupaciones, la obra de M. E. Cárdenas desemboca, en su último capítulo, en un análisis concienzudo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en materia de derecho pensional. El telón de fondo está en la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos económicos y sociales. El balance, sin embargo, no es alentador. Los diferentes pronunciamientos de la Corte se ubican en la contradicción entre un discurso sobre el derecho social y la realidad de un sistema pensional colonizado por el poder financiero, aspectos que Cárdenas ha expuesto en detalle previamente, mostrándonos la magnitud de la transformación contemporánea. El derecho social ha sido reemplazado por el puro derecho comercial. La cuestión de la responsabilidad del Estado, no sólo en el tema pensional sino en general en referencia a la seguridad social, queda reducida, en la ideología poco a poco dominante, al

...