Derecho de pensión vs. El derecho a los Derechos

Derecho de pensión  vs. El derecho a los Derechos

María Graciela Iglesias^[1]

1. El Fallo

        En el expediente  4C2102.251682.MXP 6332/15, "S. O. S/INSANIA"N° 202/15    Monte Caseros, 18 de agosto de 2015, el juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral, a cargo del Juez César H. E. Rafael Ferreyra, Secretaría N° 1 a cargo de la Dra. Naomi Rosa Vallejos, Ordena rechazar “in limine” la demanda promovida por la Asesoría de Incapaces  para la  declaración de Insania y la designación de un curador para presentarsea fin de realizar los trámites necesarios ante organismos oficiales con el objeto de obtener una pensión de discapacidad. El juez luego de analizar los hechos y el derecho resuelve rechazarin limine la demanda, considerando improponible lo solicitado en el marco de las disposiciones dela Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad,en adelante la CDPD, y el Código Civil y Comercial de la Nación.

2.Primera pregunta y comentario

        Una primera lectura del fallo lleva a preguntarse si el razonamiento que hace el juzgador del caso en comentario resulta proporcional y razonable a la requisitoria del ámbito administrativo  para exigir  el testimonio de la “curatela” para otorgar  un beneficio previsional. Teniendo en consideración la reforma que se ha llevado a cabo en la República Argentina a partir de la ratificación de la CDPD (ley 26378) en mayo de 2008 y, especialmente, la reforma en el código civil respecto de la restricción de la capacidad jurídica.

        La trama del juego de la igualdad y las minorías ha llevado a la filosofía a razonamientos que fueron, desde el iusnaturalismo al positivismo,recorriendo las distintas corrientes.En la época del restablecimiento de derechos fundamentales nos encuentra la posmodernidad y en ella aparece la complejidad, donde se descentran viejos conceptos aparecen otros que analizan los derechos y el derecho a su reclamo. Abramovich y Courtis resaltan –en un artículo donde abordan la información como objetivo y como instrumento de derecho– la importancia de la información como presupuesto de exigibilidad de los derechos, ya que nadie reclamará derechos que no sabe que le corresponden. El tema de la discapacidad ha sido históricamente asociado a visiones y prácticas caritativas, filantrópicas y asistenciales. Puede constatarse la continuidad de éstas en acciones sociales, jurídicas y  políticas las cuales sostienen más el como si del reconocimiento de los derechos, que una tendencia real a crear las condiciones para su cumplimiento efectivo. El discurso políticamente correcto de la igualdad y la no discriminación no se concreta en las prácticas cotidianas: el derecho a determinar la propia vida, a casarse, a la propiedad y la vivienda, a lalibertad de pensamiento y de opinión, a la participación política, al trabajo, a la salud, a la educación y a la dignidad, al bienestar son –en muchas ocasiones y no sólo en el caso de las personas con discapacidad– derechos de utilería. La ciudadanía de las personas con discapacidad.Esta contradicción debe significarse socialmente: ¿qué simbolizaque otorguemos derechos “en el papel “que no se concretan? ¿Cuáles el sentido de hacerlo y sostenerlo? ¿Podemos hablar de un reconocimientoen lo público y una negación en lo privado? Debemosponer en evidencia los juegos de verdad que se solapan en los discursosde la igualdad…”.^[2]La sentencia del juez Ferreyra dinamiza el discurso de la igualdad proveyendo investidura de los derechos en el marco de los derechos activos de las personas con discapacidad.

3. La respuesta de la CDPD y el derecho a decidir. Ajustes razonables y apoyo

        La Convención de jerarquía constitucional, trae principios generales^[3] que refieren a  la dignidad inherente, la autonomía  individual, a lo no discriminación por motivo de  discapacidad, impulsa la vida independiente, igualdad de oportunidades, el respeto a la Diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana. La convención atraviesa epistemológicamente el modelo social de la Discapacidad. El modelo social implica un profundo análisis filosófico en el pasaje de la protección a la autonomía, de la mirada de la discapacidad desde la enfermedad y el diagnostico, de la incapacidad de actuar al ejercicio de la toma decisiones con apoyos.         Cuando referimos al modelo social es en referencia al cambio en el proceso cultural,económico,político que descentra saberes y políticas para desplazar a la certeza de  conceptos diagnósticos exclusivamente clínicos, a la relatividad y complejidad del fenómeno social donde anida la discapacidad .Este concepto descripto como la limitaciones de la sociedad para posibilitar la interacción de las personas con discapacidad con el entorno, es el desafío de esta posmodernidad, compleja, interactiva y dinámica,que establece el modelo social de la discapacidad. Autores como Palacios cuando refiere a la consecuencia de la eliminación de Barreras impuestas por la sociedad^[4] estableciendo el Que  del respeto a la dignidad humana de las personas con discapacidad,requiriendo a los Estados el  “Como” a través de los ajustes razonables.^[5]La Convención de las Personas con discapacidad compromete a los Estados a realizar los ajustes razonables para asegurar y promover el plenoejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales sin discriminación. Significa la adopción de las medidas legislativas, administrativas y de toda índole que impliquen una modificación en las prácticas actuales, para que la persona con discapacidad pueda ser protagonista activa de todos los actos de su vida. Ello implica derogar leyes, transformar prácticas, adecuar sistemas y superar complejidades que se pueden presentar como excusa para oponer un límite al ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad para conseguir una igualdad real, se requiere un tratamiento diferenciado que tome en cuenta las circunstancias personales de los destinatarios de la norma. Sin embargo en la realidad actual, una aplicación flexible y no rígida de una ley puede ser una diferenciación necesaria para reparar una situación discriminatoria de hecho y lograr la equidad mediante la excepción. La convivencia de comunidades culturales diversas sólo puede realizarse a través de proyectos políticos interculturales que plantean la acomodación como lineamiento para la concreción de la igualdad. Es en la esfera judicial y no en la legislativa donde se ha desarrollado la figura del acomodo razonable^[6] en sentido estricto, puesto que es en la aplicación de la ley en el caso concreto y no en su formulación, donde el acomodo razonable tiene sentido. Al materializarse la hipotética discriminación indirecta, se crea automáticamente un legal dutytoaccommodate o deber de jurídico de acomodo, como corolario máximo de la prohibición de discriminación. De no ser así, la no discriminación estaría huérfana de garantías. En palabras de WOEHRLING, “el acomodo razonable tal y como se conoce actualmente en Canadá es una construcción esencialmente jurisprudencial, progresiva, casuística y pragmática”.^[7] El fallo que se comenta cualifica el ajuste razonable al rechazar la demanda interpuesta.

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