LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD

INTRODUCCION

Cuando en 1789, producto de la Revolución Francesa, se consagró “La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, no se tuvo idea que después de doscientos años se produjera una “expansión de nuevos derechos” o una suerte de “inflación de derechos subjetivos”. En efecto, con los avances de la biotecnología se han presentado nuevas situaciones que han merecido tutela jurídica: derecho de procrear, derecho a un patrimonio genético no manipulado, derecho a la identidad, derecho a la unicidad, derecho a la diferencia, derecho a una familia con dos padres (de sexo diverso), derecho a conocer el propio origen (biológico), derecho a no saber (por ejemplo, en el caso de informaciones que precozmente anuncian un destino trágico), derecho a la enfermedad (en el sentido de derecho a no ser discriminado, sobre todo por malformaciones o predisposiciones genéticas), derecho a morir, derecho a morir con dignidad, entre otras.

Este repertorio de nuevas situaciones jurídicas existenciales nos pone en evidencia, cada vez con más nitidez, la necesidad de un enfoque interdisciplinario que permita al jurista diseñar modelos jurídicos idóneos que regulen los conflictos que puedan surgir con la utilización de las técnicas que ofrece la ingeniería genética. Es por ello que intentaré definir esquemáticamente algunos conceptos que nos permitirán entender con mayor claridad su trascendencia jurídica.

Es así que, en el presente trabajo nos hemos propuesto desarrollar el tema de la determinación de la paternidad en el cuál se abordara un conjunto de temáticas vinculadas al mismo, tales como: la Filiación Matrimonial, la Filiación Extramatrimonial, la Prueba de ADN, entre otros, desde un enfoque interdisciplinario, es decir, integrando los conocimientos jurídicos así como los biológicos, de vital importancia a fin de entender cabalmente la prueba de ADN y la determinación de la paternidad.

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD

LA PRUEBA BIOLÓGICA Y GENÉTICA PARA LA FILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO POR LA LEY 27048 Y ANÁLISIS Y COMENTARIO DE LA LEY 28457 QUE REGULA LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.

I. ANTECEDENTES Y GENERALIDADES

EL TRATAMIENTO HISTÓRICO DE LA FILIACIÓN

Desde los orígenes del hombre pasando por los estados fundamentales de la evolución humana (salvajismo, barbarie, civilización) primó un derecho materno. La descendencia de la mujer fue siempre identificable (clara, precisa), no así la del hombre.

La ley buscó, sin mucho éxito, dar una respuesta a de filiación. Se plantearon, a lo largo del tiempo, sin número de teorías llamadas a esclarecer los nexos parentales, pero la indefinición siguió latente en cuanto al padre; había que buscarle el sustento real, práctico y efectivo. Situación nada fácil. La maternidad es un hecho; la paternidad, siempre fue mera especulación. El compromiso natural de la mujer, la desaprensión personal del hombre fueron, y son, factores que fijan la relación parental (El padre y el hijo son dos. La madre y el hijo uno. LAO - TSE).

1. Los Ovistas

Cada cultura estableció su posición. Para los Bassari, tribu que vive apartada de la civilización en Fruta Jalon (entre Senegal y Guinea), el niño es exclusivamente “producido” por la madre; el varón solo deposita el esperma, no tiene ningún otro rol específico provocando un acontecimiento en el que, valgan verdades, no participa. Son los inicios de la teoría ovista.

2. Los Espermetistas

Hasta el siglo XVI, la generación de la vida estuvo llena de interrogantes, la incertidumbre y perplejidad era lo que reinaba repercutiendo en la definición del parentesco, por obvias razones. A principios de 1500, Leonardo Da Vinci trató en sus bocetos temas de anatomía femenina, masculina y realizó una de las primeras representaciones gráficas del feto humano influenciando en el pensamiento científico renacentista. Luego, los espermetistas con su homúnculo –“pequeño hombrecito” dentro de cada esperma– sostuvieron que la única contribución de la hembra era proveer el ambiente para el desarrollo del espermatozoide. Es el hombre el que manda en la generación de la vida (tesis planteada antes por Platón que atribuía la generación al macho. También los griegos cuando decían que hacer un hijo es como meter un pan dentro del horno).

3. La Pangénesis

En el siglo XVIII las tesis de los ovistas y espermistas eran insostenibles, habían cumplido su función de ilustración, de fines y etapas de la vida no pasaron.

Como vanguardia se presenta la teoría de la pangénesis, planteando que cada genitor colabora en la descendencia, lo que fue fortalecido por la teoría de la mezcla (Blending theories) en el siglo XIX considerando que la progenie es una mezcla (“blend”) de las características de los padres. Mendel, gracias a Dios, tuvo que dilucidar todo esto con el descubrimiento de la transmisibilidad de los caracteres de generación en generación y los inicios de la genética.2

4. Las Fuentes De La Filiación En Roma y En El Medioevo

Lo cultural, lo biológico, debe amalgamarse con lo jurídico. Así, se producen cambios, no sé si para mejor; el hecho es que se producen. En Roma la filiación biológica era vista de otro modo, como nos lo explicó Rabinovich, no porque no se diera importancia al dato biológico, sino porque se creía que, mediante los ritos de la adopción y la arrogación, se podía transmutar la sangre (aunque, siguiendo la teoría política de la familia republicana, en la línea de Bonafante, también puede plantearse que el factor biológico fuera realmente irrelevante a este efecto). Otro tanto podría decirse del paradigma medieval, que se retroalimenta en el romano clásico.

Sin embargo, en la era posdarwiniana (y posmendeliana) lo biológico se vuelve supremo. El nomen, tractus y fama resultan incomprensibles, como restos del pasado. Su razón se debió a la falta de tecnología, cuando en realidad no las motivaba eso, sino la existencia de un paradigma predominantemente biológico de la filiación. No existían, además, las herramientas y medios para su averiguación. Lo biológico quedaba en un segundo plano, siendo interpretado por un sistema presuncional en el que se reconoce al matrimonio y la procreación como elementos claves (lo que la Iglesia llama amor unitivo).

II. CUESTIONES BIOLOGICAS

1. LOS GENES

Se entiende por genes a aquellas unidades elementales de la estructura del ADN (ácido desoxirribonucleico) que codifican las diversas funciones de la célula y se subsiguen por toda la longitud del filamento que constituye cada cromosoma. El gen tiene

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