El caso premonitorio, Hostería del sur

El caso premonitorio, hostería del sur^[a]

Alumna: Pereyra Florencia

Comisión: 7725

Consigna:

C) más allá de los aspectos normativos referidos a la validez o invalidez de la ley penal, ¿qué consideraciones de «teoría de la pena» le merece el caso?

Considerando la teoría de la retribución^[b]

Se considera como absoluta al no estar vinculada con el efecto social que produce la aplicación de la pena, Malaparte debería pagar por los delitos cometidos. Esta teoría busca mediante la aplicación de un mal (la pena) merecidamente se retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho cometido, además esta debe ser justa, es decir que corresponda en su duración e intensidad con la gravedad del delito, que lo compense. Por lo que en este caso corresponde que se le aplique una pena que retribuya el mal causado por los delitos cometidos, no se debe tener en cuenta su arrepentimiento, la edad o cualquier condicional, solo el hecho delictivo. Tampoco se consideraría absolverlo cualquiera fuese la justificación ya que, para Kant, uno de los impulsores de esta teoría, constituiría una calamidad "Pues cuando perece la justicia, ya no tiene valor alguno que los hombres vivan sobre la tierra". Como principio esta teoría toma la culpabilidad del autor como la base para la medición de la pena y esta debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, está prohibido en todo caso dar un escarmiento en casos de culpabilidad leve. La idea de la retribución marca un límite al poder punitivo del Estado y a su vez salvaguarda el de la libertad.

Tomando en cuenta ahora la teoría de prevención especial, la cual es considerada como una teoría relativa porque persigue el fin de hacer desistir al autor de futuros delitos, Malaparte debería ser condenado por sus actos. Esta teoría puede actuar de tres formas: asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de éstos; intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y preservándolo de la reincidencia mediante su corrección.^[c] En este caso se debería privarlo de la libertad para asegurar la seguridad de la sociedad, para que sea intimidado por esta pena y no cometa futuros delitos y para que comience el proceso de resocialización para reinsertarse en la sociedad.^[d]

"En la ejecución de la pena privativa de libertad, el recluso debe conseguir llegar a ser capaz de llevar en el futuro con responsabilidad social una vida sin delitos", ^[e]la teoría persigue el principio de resocialización donde se da la protección del individuo y de la sociedad, pero al mismo tiempo quiere ayudar al autor a integrarlo. Corresponde a Malaparte hacerse cargo de sus delitos, y que a través de la pena se vea atemorizado en el caso de reincidir y se busca que vuela a formar parte de la sociedad de la cual fue apartado por su accionar. Sin embargo, el defecto más grave que posee esta teoría es que no posee un cálculo para la pena, por lo que se retiene al condenado el tiempo necesario para resocializarlo, esto constituye una condena con pena de duración indeterminada y también se pueda dar el caso de que por un delito de poca importancia se pudiera aplicar una pena privativa de libertad de muchos años. Con respecto a la teoría de la prevención general, es también considerada como una teoría relativa que previene futuros delitos mediante la aplicación de la pena, la cual no actúa sobre el condenado, sino generalmente sobre la comunidad, Malaparte debería recibir un castigo por los actos delictivos realizados para que la comunidad vea que aquel que se permite su satisfacción por medios extralegales no consigue éxito con ello, sino que sufre graves inconvenientes^[f], este sujeto debe ser condenado ya que otros corren peligro de cometer delitos semejantes, si se decidiera absolverlo o brindarle una condena que no corresponde en la medida de sus delitos entonces incitaría a posibles criminales a imitarlo. Sin embargo, es cierto que sólo una parte de las personas con tendencias a la criminalidad cometen el hecho con tanto cálculo que les pueda afectar una "intimidación" y en que en estas personas tampoco funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena con que se amenaza, sino la dimensión del riesgo de ser atrapados por la intensificación de la persecución penal. Con respecto a su aspecto positivo busca la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico, es decir que tiene la misión de mostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza del pueblo. La pena infligida a Malaparte debe mostrar que el ordenamiento jurídico es inviolable para que el pueblo no pierda confianza en la justicia. ^[g]Esta teoría tiene también dos ventajas fundamentales frente a la preventivo-especial. En primer lugar, puede demostrar sin compromiso que incluso en ausencia del peligro de repetición del hecho no se debe renunciar totalmente a la pena; la sanción es necesaria porque los delitos que se quedan sin consecuencias para el autor, incitan a la imitación y en segundo lugar, exige disposiciones ya que el objeto de la prohibición debe estar fijado exactamente si el ciudadano debe ser motivado a distanciarse de una determinada conducta. Ahora tomando la teoría unificadora de la retribución^[h], esta considera a la retribución, la prevención especial y la prevención general como fines de la pena que se persiguen simultáneamente, es decir que se tratan como fines de la pena de igual rango. Una teoría mixta parte del entendimiento de que ni la teoría de la retribución ni ninguna de las teorías preventivas puede determinar justamente por sí solas el contenido de los límites de la pena. En este caso en particular, es correcto afirmar que se debe castigar a Malaparte por su mal obrar compensando su culpabilidad y aplicando tanto una prevención especial (dirigida al individuo) como una general (dirigida a la comunidad) pero según esta teoría ninguna de ellas puede determinar el contenido ni la duración de la pena, es decir que actúa de una manera subsidiaria justificando el fin de la pena sin intervenir en el modo de ejecutarla. Por ultimo tomando la teoría unificadora preventiva ^[i]se tiene que tener en cuenta que el único fin que persigue la pena es de tipo preventivo ya que las normas penales sólo están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social que está a su servicio, es por ello que la prevención especial y la prevención general deben figurar conjuntamente como fines de la pena puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto a través de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad, ambos se subordinan al fin último al que se extienden y son igualmente legítimos. Se debe aplicar una pena a Malaparte y esta debe seguir ambos fines, resocializando al malhechor para que no vuelva a reincidir y reafirmando la confianza de la sociedad para con el ordenamiento jurídico y así evitar delitos futuros y semejantes. Sin embargo, la persecución simultánea del fin preventivo general y especial no es problemática donde la pena declarada en la sentencia concretas adecuada para alcanzar ambos fines tan eficazmente como sea posible, tampoco encuentra dificultades donde en el caso concreto, la sanción sólo se basa en el componente preventivo-general de la pena porque no existe peligro alguno de reincidencia. El problema surge cuando ambos fines perseguidos exigen diferentes cuantías de pena, así por ejemplo en este caso siguiendo un fin preventivo general Malaparte debería tener un castigo más severo que si seguimos un fin preventivo especial donde se toma en cuenta su arrepentimiento porque el proceso de resocialización presupone voluntariedad para el desarrollo de su personalidad, una "socialización forzosa" no tendría perspectivo éxito ni sería admisible. Además, porque una pena más grave de socializaría al autor y cabría esperar un tropiezo en futura criminalidad, en cualesquiera posibles soluciones se obtiene un beneficio preventivo, por una parte, a cambio de un perjuicio preventivo, por otra. En un caso así es necesario sopesar los fines de prevención especial y general y ponerlos en un orden de relación, en ello tiene preferencia la prevención especial pero solo hasta un cierto grado. Esto es así porque en primer lugar existe un imperativo constitucional que le otorga al autor el derecho a resocializarse y en segundo lugar la preferencia de la prevención especial no excluye los efectos preventivo-generales de la pena, sino que, a lo sumo, los debilita de forma difícilmente mensurable ya que también una pena atenuada actúa de forma preventivo-general.

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