LA GARANTIA JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCION

La garantía jurisdiccional de la Constitución

(la justicia constitucional)

Hans Kelsen

SUMARIO: Preámbulo. I. El problema jurídico de la regularidad. II. La noción de

Constitución. III. Las garantías de la regularidad. IV. Las garantías de la constitucionalidad:

1. La jurisdicción constitucional. 2. El objeto del control jurisdiccional de

constitucionalidad. 3. El criterio del control jurisdiccional de constitucionalidad.

4. El resultado del control jurisdiccional de constitucionalidad. 5. El procedimiento

del control jurisdiccional de constitucionalidad. V. La significación jurídica y política

de la justicia constitucional.

Preámbulo

El presente estudio trata el problema de la garantía jurisdiccional de la Constitución, denominada generalmente justicia constitucional, desde un doble punto de vista. Se expone, en primer lugar —cuestión teórica— la naturaleza jurídica de esta garantía fundándose, en última instancia, en el sistema sobre el cual el autor ha dado ya una explicación de conjunto en su “Teoría General del Estado” (Allgemeine Staatslehre, Berlín, 1925). El estudio busca luego —cuestión práctica— los mejores medios para realizarla: el autor se apoya en este aspecto en las experiencias que ha tenido después de varios años en su calidad de magistrado y ponente permanente del Tribunal Constitucional de Austria. En efecto, la Constitución austriaca, votada en 1920 sobre la base de un Proyecto elaborado por el autor a petición del Gobierno austriaco, ha dado a la institución de la justicia constitucional un desarrollo más completo que ninguna Constitución anterior.

I. El problema jurídico de la regularidad

1. La garantía jurisdiccional de la Constitución —la justicia constitucional— es un elemento del sistema de los medios técnicos que tienen como fin asegurar el ejercicio regular de las funciones estatales. Estas funciones tienen en sí mismas un carácter jurídico: constituyen actos jurídicos. Son actos de creación de Derecho, esto es, de normas jurídicas o actos de ejecución del Derecho creado, es decir, de normas jurídicas vigentes. En consecuencia, tradicionalmente se distinguen las funciones estatales en legislación y ejecución, distinción en que se opone la creación o producción del Derecho a la aplicación del Derecho, considerada esta última como una simple reproducción.

El problema de la regularidad de la ejecución, de su conformidad a la ley, y por consiguiente, el problema de las garantías de esta regularidad, son temas muy frecuentemente abordados. Por el contrario, la cuestión de la regularidad de la legislación, es decir, de la creación del Derecho y la idea de garantías de esta regularidad atraviesa ciertas dificultades teóricas.

¿Qué no existe una petición de principio cuando se pretende regular la creación del Derecho conforme a un patrón que no ha sido creado sino mediante el objeto que se piensa regular? Y la paradoja que reside en la idea de una conformidad del Derecho al Derecho es tanto más grande que —en la concepción tradicional— se identifica, sin más, legislación y creación del Derecho y de ahí ley y Derecho. De suerte que las funciones reunidas bajo el nombre de ejecución: la justicia y, más especialmente la administración, parecen por así decirlo, que son funciones exteriores al Derecho, y que hablando estrictamente del Derecho, no crean sino solamente aplican el Derecho, que reproducen un Derecho cuya creación estaría acabada antes de ellas. Si se admite que la ley es todo el Derecho, regularidad equivale a legalidad. No resulta entonces evidente que se pueda extender más la noción de regularidad. Pero esta concepción de la relación entre legislación y ejecución es inexacta. Estas dos funciones no se oponen de modo absoluto como la creación a la aplicación del Derecho, sino de manera puramente relativa. En efecto, observando más de cerca, cada una de ellas se presenta a la vez como un acto de creación y de aplicación del Derecho. Legislación y ejecución, no son dos funciones estatales coordinadas, sino dos etapas jerarquizadas del proceso de creación del Derecho, y dos etapas intermedias. Este proceso no se limita a la sola legislación sino, comenzando en la esfera del orden jurídico internacional, superior a todos los órdenes estatales, sigue con la Constitución para llegar, en fin, a través de las etapas sucesivas de la ley, del reglamento, de la sentencia y del acto administrativo, a los actos de ejecución material (Vollstreckungsakte) de estos últimos.

En esta enumeración en que no consideramos más que las fases intra-estatales, sólo se pretende indicar, esquemáticamente, las etapas principales de este proceso, en el curso del cual el Derecho regula su propia creación y el Estado se crea y se vuelve a crear, sin cesar, mediante el Derecho. Constitución, ley, reglamento, acto administrativo y sentencia, acto de ejecución, son simplemente los estadios típicos de la formación de la voluntad colectiva en el Estado moderno.

Ciertamente, la realidad puede diferir de este tipo ideal. Entre otras modificaciones posibles al curso típico del procedimiento de creación del Derecho, ocurre por ejemplo, que no es necesario que el reglamento, es decir, una norma general que emana de las autoridades administrativas, se inserte entre la ley y el acto individual; incluso, puede suceder que el reglamento intervenga inmediatamente con base a la Constitución y no únicamente en ejecución de una ley. Sin embargo, aquí nos situaremos, en principio, en la hipótesis típica indicada.

Si la Constitución regula en lo esencial la confección de las leyes, entonces la legislación es, frente a la Constitución, aplicación del Derecho. Por el contrario, frente al reglamento y frente a los otros actos subordinados a la ley, la legislación es creación del Derecho. Asimismo, el reglamento es aplicación del Derecho frente a la ley, y creación del Derecho frente a la sentencia y frente al acto administrativo que lo aplican.

Éstos, a su vez, son aplicación del Derecho si se mira hacia lo alto y creación del Derecho si se mira hacia abajo, esto es, hacia los actos a través de los cuales la sentencia y el acto administrativo son ejecutados (Vollstreckt).

El Derecho, en el camino que recorre desde la Constitución hasta los actos de ejecución material (Vollstreckungsakte), no deja de concretarse. De manera que si la Constitución, la ley y el reglamento son normas jurídicas generales, la sentencia y el acto administrativo constituyen normas jurídicas individuales. La libertad del legislador, quien no está subordinado más que a la Constitución, se encuentra

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