APELACION DE SENTENCIA CONDENATORIA

EXPEDIENTE                : 0394-2011-96-1601-JR-PE-01
ASISTENTE                : JAINO ALONSO GRANDEZ VILCHEZ

SENTENCIADO        : ROBERT DAVID TANTA GARCIA
DELITO                : VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD              

AGRAVIADA        : A. C. G.

FISCAL                : DANIEL CERNA BAZAN

PROCEDENCIA        : JUZGADO PENAL COLEGIADO DE TRUJILLO.

IMPUGNANTE        : SENTENCIADO

ASUNTO                : APELACION DE SENTENCIA CONDENATORIA

SENTENCIA

Trujillo, trece de julio

del año dos mil once.-

                                   VISTA Y OÍDA en audiencia de apelación de sentencia, por los señores magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, señores Jueces Superiores TOMAS PADILLA MARTOS (Presidente de la Sala), JUAN RODOLFO SEGUNDO ZAMORA BARBOZA Y NORMA BEATRIZ CARBAJAL CHAVEZ (Ponente y Directora de Debates); estando presente el Señor Representante del Ministerio Público doctor DANIEL CERNA BAZAN, así como el sentenciado  ROBERT DAVID TANTA GARCIA, asesorado por su abogado defensor, doctor  VICTOR MARCHENA GAMARRA.

I. PLANTEAMIENTO DEL CASO:

1. Viene el presente proceso penal en apelación de la sentencia condenatoria expedida  mediante resolución número cuatro,  de fecha  ocho de marzo  del dos mil once, de fojas 80 a 99, que FALLA CONDENANDO a ROBERTO DAVID TANTA GARCÍA, como autor del delito de  VIOLACIÓN   DE LA INDEMNIDAD SEXUAL DE MENOR DE CATORCE AÑOS  EN GRADO DE TENTATIVA Y ACTOS CONTRARIOS AL PUDOR, en agravio  de la menor identificada con las iniciales A. C. G. y como tal le impone TREINTA AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA, FIJA en TRES MIL NUEVOS SOLES el monto que por concepto de Reparación Civil deberá abonar el condenado a favor de su víctima, con lo demás que ella contiene.

1.  La sentencia venida en grado ha sido impugnada a través del recurso de apelación que obra de fojas 104 a 110 formulada por el sentenciado, solicitando se REVOQUE la sentencia recurrida por advertirse que la agraviada ha referido hechos que no resultan verosímiles y son contradictorios, asimismo, la sentencia adolece de un fundamento objetivo, como la  falta de un análisis razonable, lógico y con  aplicación de las máximas de la  experiencia. Además, no se ha valorado las pruebas  de descargos presentadas y actuadas durante el proceso, en tal sentido la sentencia se fundamenta  en hechos falsos  y totalmente subjetivos, por lo cual  la sentencia venida en grado debe ser REVOCADA  y reformándola  se deberá expedir  una sentencia absolutoria  a favor de  su patrocinado.

1.  Como efecto de la apelación interpuesta, la Sala Penal de Apelaciones asume competencia para realizar un reexamen de los fundamentos de hecho y derecho que tuvo el Juez de primera instancia para emitir la sentencia recurrida y en tal sentido se pronuncia como sigue.

II. CONSIDERANDOS:

2.1 PREMISA NORMATIVA

1. Que, uno de los hechos ilícitos objeto del presente proceso se encuentra previsto y sancionado en el artículo 173° inciso 2) del Código Penal que prescribe: “El que tiene acceso carnal por vía vaginal o bucal o realiza otros actos análogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con pena privativa de libertad: (…) Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años  ni mayor de treinta y cinco”.

1. En el delito de violación sexual de menor, el bien jurídico protegido es la intangibilidad o indemnidad sexual, ya que como reconoce la doctrina penal en el caso de menores el ejercicio de la sexualidad está limitado en la medida en que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro.^[1]

1. El artículo 176 A tipifica el delito de Actos contra el pudor en menores, señalando: “ El que, sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170°, realiza sobre un menor de catorce años, u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad… 3. Si la víctima tiene  de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años.”

1. Con mayor precisión se entiende por  Actos contra el pudor, todas aquellas acciones corporales, de aproximación o tocamiento, no inclusivas del acceso carnal, ni encaminadas a éste, realizadas sobre el cuerpo de otra persona, objetivamente aptas (de significación sexual, de relevancia) para ofender su honestidad o pudor y no consentidas libremente por ésta. ^[2]

1. El artículo 149º del Código Procesal Penal prescribe que la inobservancia de las disposiciones establecidas por las actuaciones procesales es causal de nulidad sólo en los casos previstos por la Ley. En esa línea de desarrollo, el artículo 150º de dicha norma precisa que podrán ser declarados aun de oficio, entre otros, los defectos concernientes a “…d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”.

1.  El artículo 419º inciso 1) del Código Procesal Penal estipula que “La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho”; siendo que el inciso 2) del acotado artículo señala que “El examen de la Sala Superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente (…)”; específicamente, en lo relativo a la sentencia de segunda instancia, el artículo 425º inciso 3 literal a) de la norma procesal  establece que la sentencia de segunda instancia puede declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y disponer se remitan los autos al Juez que corresponda para la subsanación a que hubiere lugar.

2.2. FUNDAMENTOS FACTICOS:

1.    En el juicio de apelación no se admitieron  nuevos medios probatorios, tampoco se produjo actuación probatoria, a excepción de la declaración del sentenciado Robert David Tanta García.

1.   Al prestar su declaración en el juicio de apelación,  el sentenciado  afirmó  que los problemas se suscitaron  porque  vivía en la casa de su abuelita Alejandrina al costado  de donde vivía la agraviada,  que era la casa del señor Víctor,  hijo de  su abuelita  y a la vez  bisabuela de la agraviada, supone que la denuncia es por la casa de aquélla, por la herencia, ya que  su tío en una anterior oportunidad quiso vender la casa  sin consentimiento de  la propietaria,  por ello  piensa que lo que  pretende su tío Víctor  es  quitarle la casa a su abuela, para quedarse con ella;  no le  comentó a esta porque estaba enferma y pensó que si le decía se iba a poner mal. Refiere que  trabajaba como repartidor  de gas    de cinco de la mañana   a  seis de la tarde, esperando el carro repartidor que venía de Chiclayo, descansaba  los días  domingos,  el último día  fue el día 27  y lo pasó  con su esposa y su hijo  en la casa de su suegra,  la ultima vez  que visitó a su abuela Alejandrina Gómez fue en agosto, un domingo  que fue a pagar el medio arriendo que le debía, en dicha casa no estuvo la agraviada, la señora Alejandrina tiene  las piernas  hinchadas y no puede caminar. El día que se suscitaron los supuestos hechos  en la cabina  de Internet  fue a revisar  un mensaje de su hermano, su primo Jerson  lo llamó  para poner un juego en la misma cabina  de la agraviada Antonela y de su hermana ,  luego su amigo lo empujó, resbaló  y  cayó encima de la niña; minutos después se fue con su amigo, la agraviada estuvo con su hermana estuvieron en una sola cabina  y  su  primo Jerson al costado en otra cabina . Conoce a la agraviada y a su melliza  desde que nacieron porque son  sus sobrinas, biznietas de la señora Alejandrina. Agrega que  el problema se suscita porque   cuando murió su abuelo su tío Víctor   quiso vender   su casa.  No tiene cercanía  con la agraviada y su hermana  y las veces que se veían en la casa de su abuela Alejandrina  no se trataban mucho.

1.    El abogado defensor del sentenciado al formular sus alegatos finales, solicitó la revocatoria de la sentencia venida en  grado, toda vez que en esta resolución  no se ha advertido una serie de hechos contundentes que evidencian que no se ha cometido el delito, sino en lo único que se ha basado para sentenciar a su patrocinado es en  la versión de la agraviada, que no resulta consistente; que en mérito de  los  estudios especializados se ha determinado que si una  lesión al himen sobrepasa los diez días, se considera una desfloración antigua, por lo que teniendo en cuenta  que el examen  médico legal fue realizado el 10 de agosto y tiene como resultado: desgarro lineal parcial reciente, no encuentra relación con los hechos investigados que fueron cometidos catorce días antes,  esto hace concluir que su patrocinado no fue el responsable de los ilícitos, pues en concordancia con los estudios y parámetros anteriormente mencionados,  el resultado hubiere arrojado un desgarro de himen antiguo. De otro lado, el examen psicológico  presenta un serie de errores  y contradicciones,  pues la menor en  la declaración inserta en dicho documento,  afirma que estaba sola  en la sala de la casa de su bisabuela Alejandrina, ya que  esta se fue al mercado, luego el imputado  la llevó a la cama de su bisabuela  y cuando llega su hermana, se pone su ropa  y el imputado se  quedó en la cama; al día siguiente declara, contradiciendo  su declaración anterior,  que estuvo en el corral  y  fue llevada  por el imputado a la cama de su primo Andy  y cuando llega su hermana, el imputado estaba escondido en la cama de aquél, por otro lado, en  su declaración puede advertirse que esta presenta una serie de imprecisiones, pues no se sabe con exactitud el día en que sucedieron los hechos, al respecto debe tenerse en cuenta  el Acuerdo Plenario N° 02- 2005  que establece los requisitos de la declaración de una única agraviada o testigo, tales como: La verisimilitud, la falta de incredibilidad subjetiva y   la persistencia en la incriminación; en este caso  se han advertido  una serie de contradicciones en la declaración de la agraviada que no permite afirmar que esta es verosímil, asimismo la denuncia se ha formulado por las disputas sostenidas por el inmueble de la señora Alejandrina Gómez, la incriminación hecha por la agraviada ha tenido contradicciones. En consecuencia  puestas de manifiesto las inconsistencias, errores y contradicciones de las pruebas de cargo  y por el contrario  que existen  hechos probados y concretos que demuestran  que su patrocinado no ha cometido los hechos delictivos, solicita se  REVOQUE la sentencia dictada y reformándola  se ABSUELVA  a su patrocinado.

1.   El  Señor  Fiscal Superior en sus alegatos de clausura, sostiene que la sentencia venida en grado debe ser confirmada pues refleja  lo acreditado mediante  los medios probatorios   actuados y debatidos en  el juicio oral; además  no es cierto que no se cumple con los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario N° 02-2005, pues es de verse  que  la menor en sus declaraciones afirma que  no hay ninguna enemistad entre ella y el sentenciado, el escenario de la comisión de los hechos fue la casa de la abuela.  Respecto a la alegación del abogado defensor en el sentido que la agraviada señala que el sentenciado aprovechó que su bisabuela había salido al mercado, no obstante  la señora no puede desplazarse por su avanzada edad,  cabe destacar que los hechos relacionados a la  violación sexual se desarrollaron cuando el imputado estaba solo  con la agraviada en la casa  usando una computadora, en estas circunstancias el sentenciado deja la computadora y se dirige a la Sala para  abusar sexualmente de la menor,  si bien existen contradicciones en cuanto a la declaraciones de la menor , estas se dan  por la misma precariedad de la edad de  esta, si bien es cierto  la menor en ese momento no dijo nada sobre esto,  pero si  cuando los padres  decidieron viajar  Chile, en tal circunstancia   ella les ruega que no las dejen solas y es cuando  revela que ha sido violada por el imputado. Los hechos referentes a los Actos Contrarios al Pudor  se suscitaron en unas cabinas de Internet cuando la agraviada estaba en compañía  de su hermana melliza y su primo, el imputado se abalanzó por detrás  de la agraviada para tocarle los senos. Es en mérito a lo expuesto que   se concluye que el presente proceso la resolución final ha sido dictada de acuerdo a ley, por lo que  solicita que la sentencia sea CONFIRMADA  en todos sus extremos.

        2.3. ANÁLISIS DEL CASO:

1.    La resolución judicial venida en grado ha sido cuestionada por la defensa del sentenciado por considerar que  el Colegiado de instancia  no ha  valorado  adecuadamente y de manera conjunta la prueba actuada en el juicio, toda vez que le ha concedido un valor privilegiado a la declaración de la menor agraviada,  sin tener en cuenta las contradicciones e inconsistencias que se evidencian  del contraste con su declaración preliminar, como por la referencia que esta ha dado a la psicóloga  con motivo del examen de  tal especialidad,  considera la defensa que el Colegiado no ha reparado en que la versión de la agraviada se desvirtúa   frente al dicho de los demás testigos,  asimismo que  incluso  no se corresponde la fecha  en que habrían ocurrido los hechos objeto de prueba  con  la data del  examen médico legal de la menor perjudicada,  por el contrario de  la evaluación de la comunidad de prueba se determina  que no  ha tenido lugar la comisión del delito ni la responsabilidad penal de su patrocinado, por lo que postula que la sentencia sea revocada y reformándola se le absuelva de los cargos imputados.

1. Teniendo en cuenta que en el juicio de apelación no se produjo actuación probatoria, salvo la declaración del  sentenciado, es del caso reexaminar la decisión judicial venida en grado, teniendo en cuenta lo actuado en juicio oral de primera instancia, a la luz de los argumentos vertidos por las partes y la normatividad aplicable.

1.   Según se desprende de la tesis fiscal, los hechos imputados al sentenciado Robert David Tanta García están referidos a que este habría abusado sexualmente de la menor identificada con las iniciales  A. C. G.  entonces de doce años de edad, entre los últimos días del mes de Julio y los primeros días del mes  Agosto del año próximo pasado,  esto es durante el periodo del  26 de julio  al 06 de agosto del  2010, en circunstancias que la menor acudió a casa de su bisabuela  ubicada  en el Jirón Raymondi  Nº 490 Chepen, inmueble al que llegó también el sentenciado   de visita, siendo que este  aprovechando que la hermana y la bisabuela de la menor habían salido, la jaló del brazo,  llevó al cuarto  de su  “Mamá Aleja”, la acostó en la cama, luego  procedió a tacarle todo el cuerpo,  le quitó la ropa,  se acostó encima suyo, para  acto seguido frotar su pene en la vagina de la menor tratando de introducirlo, objetivo que se frustró  por haber llegado su hermana Anabel quien tocaba la puerta, valiéndose de esta circunstancia el sentenciado para  irse del lugar, asimismo,  se le atribuye al sentenciado  haber hecho tocamientos lascivos  a  la menor agraviada consistente en tocarle reiteradamente los senos, cuando esta contaba con la edad de nueve años de edad,  en circunstancias que aquella se encontraba en el interior de una cabina de  Internet, conjuntamente con su hermana  Anabel.

1.  Que, esta Sala procede a realizar el examen, valorando la prueba actuada en el contradictorio, con las limitaciones que impone el artículo 425.2 del Código Procesal Penal, el cual señala que el tribunal de alzada no puede otorgar diferente valor probatorio  a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia, lo que no ha acontecido en el caso de autos.  En efecto, tratándose de un delito de Violación de la Libertad Sexual de menor de edad  como se ha glosado en el fundamento normativo, es menester que se haya acreditado la minoría de edad de la agraviada, que esta fue víctima de abuso sexual  y  que este resultado típico pueda imputársele al procesado.

1.  El Colegiado de instancia acogió la tesis fiscal por considerar  que en la secuela del contradictorio ha quedado acreditada  la materialidad de los delitos investigados, por lo que este tribunal pasa a analizar en primer término lo concerniente a la imputación por el delito de VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE EDAD,  tal postura se sustenta  en el mérito  del examen en juicio del médico legista NIXOR ELI LLANOS SALAZAR, autor del Certificado Médico Legal N° 068-DCLS  de fecha 10 de Agosto del 2010, que concluye: 1. DESGARRO HIMENEAL PARCAL RECIENTE 2. NO SIGNOS DE ACTO CONTRA NATURA 3. NO LESIONES EXTRAGENITALES NI PARAGENITALES, quien se ratificó en el contenido y firma de dicho documento. En este extremo, es imperativo  establecer  en el marco de la calificación jurídica del hecho imputado, cual  ha sido el grado de desarrollo del delito en análisis,  para determinar si estamos  frente a un supuesto de tentativa o consumación.  En la secuela del juicio, en la sesión  de fecha   02 de marzo la titular de la acción penal   presenta por escrito  una acusación ampliatoria, documento que oraliza en la audiencia, verificada en dicha fecha, postulando que en mérito a lo declarado por la menor agraviada, quien refiere que el  sentenciado  intentó introducir  el pene en su vagina, no obstante ante el grito de ella y luego cuando tocaron la puerta,  llegó su hermana por lo que  no se habría consumado el delito sino  quedó en grado de tentativa, modifica la acusación en dicho extremo, adicionalmente  considera  que,  si bien es cierto entre agraviada e imputado  existe un grado de parentesco consanguíneo, no obstante no se ha acreditado que existiera   alguna condición  que otorgue al agente particular autoridad sobre la agraviada o le impulse a depositar en él su  confianza, por lo que  no se presenta dicha agravante  en ninguno de los tipos penales por los cuales ha acusado al sentenciado, aspecto último que se analizará oportunamente de ser el caso.

1. A fin de esclarecer tal aspecto, se  recurre a lo establecido en la dogmática jurídico penal,  partiendo de la premisa que, en la tentativa el agente empieza la fase ejecutiva del delito sin consumarlo, ya sea por causas voluntarias o extrañas a él, que  esta no sólo comprende el comienzo de los actos ejecutivos, es decir la exteriorización de los actos tendientes a producir el resultado típico, sino también requiere que el agente quiera los actos que objetivamente despliega, aún teniendo conocimiento de su peligrosidad, teniendo además la intención de proseguir en la ejecución de los actos necesarios para la consumación del delito .^[3]

1.  De otro lado, de acuerdo a la descripción fáctica del delito de Violación Sexual de menor, este  se configura cuando el sujeto activo tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad. El legislador ha optado por el termino acceso carnal, por ser este mas amplio que el de acto sexual, al respecto  DONNA sostiene lo siguiente: "Para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta introducción es completa o sólo a medias, basta con que ella haya existido real y efectivamente." El mismo autor también afirma lo siguiente: "Tampoco interesa para que haya acceso carnal la existencia o no de la seminatio intra vas, ya que puede considerarse consumado el acceso carnal aunque no se haya producido la eyaculación. Basta, repetimos, con que haya existido introducción del miembro viril por incompleta o imperfecta que sea."^[4] Respecto al grado de unión que ha de producirse entre los órganos genitales del hombre y la mujer, para que pueda considerarse consumado el acceso carnal, se han mantenido dos soluciones, que ENRIQUE ORTS BERENGUER explica de la siguiente forma: "La de quienes, para evitar que la cohabitación frustrada de un adulto con una menor, a causa de la desproporción de tamaño de los genitales de uno y de otra, escape a la calificación de delito consumado, se han inclinado por el criterio de la coniunctio membrorum, es decir, por considerar consumado el acceso carnal con el acoplamiento directo de pene y vagina al extremo de lo posible (…); y de otro lado,  la de exigir para la consumación como mínimo la penetración del pene en la cavidad vaginal."

1. SERRANO GÓMEZ, por su parte afirma que por acceso carnal hay que entender la conjunción del miembro viril masculino a través de la vía vaginal. Para la consumación basta la conunctio membrorum, (contacto del órgano penetrante con los umbrales de la cavidad penetrada y en un principio de introito) no siendo necesaria la inmisio seminis (eyaculación) ni que la inmisio penis (introducción del pene) sea completa.^[5] En la doctrina nacional SALINAS SICCHA, sostiene que en el coito vaginal suponen un cierto daño físico,por medio del cual puede producirse la desfloración sobre todo en el caso de menores^[6] 

1.   En tal sentido, en el marco de dichas posiciones doctrinarias,  es cierto que de acuerdo al relato de la menor agraviada el  abuso sexual no habría culminado, no obstante dicho relato debe complementarse necesariamente con la prueba científica, en este caso el examen médico legal sobre su integridad sexual, en efecto en el contradictorio  fue examinado el médico legista NIXOR ELI LLANOS SALAZAR, autor del Certificado Médico Legal N° 068-DCLS, quien en relación a la conclusión arribada en dicho documento: HIMEN CON DESGARRO PARCIAL EN EL BORDE HIMENEAL UBICADO EN EL SENTIDO HORARIO ENTRE LAS IV Y V HORAS, sostuvo  que el desgarro es una lesión en la membrana himeneal que puede ser producido por las relaciones sexuales como por otro tipo de traumatismos. Asimismo que la penetración del miembro viril en la vagina puede ser parcial o total, agrega que teniendo en cuenta el diámetro de estiramiento de la vagina de la menor, en el caso en análisis la penetración puede haber sido parcial o haberse producido un intento de penetración, reiterando esta última afirmación, asimismo agrega que el relato de la menor en el sentido que el sentenciado le sobó el pene en la vagina causándole dolor debe valorarse de acuerdo a la escasa edad de la misma. Queda claro entonces que habiéndose causado una lesión en el himen, lo que denota la introducción vestibular del pene en la vagina, es evidente que en  el presente caso estamos frente a un delito en grado de consumación y no de tentativa, por lo que este tribunal con las facultades conferidas en el artículo  425. 3   parágrafo   b) del Código Procesal Penal  dispone que dicho extremo de la sentencia venida en grado debe revocarse y reformándola debe condenarse  al procesado  por delito  de Violación de la Indemnidad Sexual  en grado de consumación.

1.   Con el mérito de la partida de nacimiento expedida por la Reniec, legalizada por el Jefe del Registro Civil  de la Municipalidad Provincial de Chepen,  oralizada en el juicio, se estableció que la menor identificada con las iniciales A.C.G  es hija de don José Santos Cabanillas Flores y de doña Doany García Chávez y nació el día 08 de Agosto de 1997, por lo que a la fecha de la comisión del delito en análisis (  26 de julio  al 06 de agosto del  2010) tenía 12 años de edad.

1.   Ahora en lo que respecta a la vinculación del sentenciado como autor del resultado típico, debe precisarse que el momento en que deben ser adecuadamente incorporadas las fuentes de prueba es en el juicio, porque es en dicha fase del proceso penal que rigen plenamente los principios de publicidad, contradicción, oralidad, inmediación esenciales para la formación de las pruebas. En efecto, en este escenario  ha prestado  declaración la menor agraviada identificada con las iniciales A.C.G, quien  manifestó que visitaba a su bisabuela  por las tardes,  que durante sus vacaciones la visitó, en circunstancias que estaba en casa de la abuela llegó el sentenciado y aprovechando que tanto esta como su hermana habían salido intentó violarla, asimismo señala que cuando estuvo en el Internet el condenado le tocó sus partes íntimas. La defensa  del sentenciado ha alegado que el Colegiado de instancia   ha basado la condena en la declaración de la menor, sin tener en cuenta que esta se contradice y no es consistente,  sin embargo, en la valoración de dicha prueba debe tenerse en cuenta dos aspectos, el primero que es una menor de 12  años de edad en ese entonces, esto es en vías de consolidar su personalidad y que según el resultado de la pericia psicológica  practicada por la doctora Paola Nilda Galván Matos, clínicamente evidencia  una capacidad intelectual correspondiente a retardo mental leve, tiene un funcionamiento mental por debajo de lo esperado para su edad cronológica, grado de instrucción y contexto sociocultural del  cual proviene. Y en segundo lugar, que es cierto que incurre en imprecisiones en su relato  respecto a lo vertido en juicio, y lo manifestado a la mencionada profesional con ocasión de la pericia, pero ello lógicamente encuentra explicación en el retardo mental leve que padece, y que se puso de manifiesto en el juicio cuando se mostraba renuente e intimidada a dar respuesta a las preguntas, sin embargo, el núcleo central de la imputación respecto del abuso sexual se ha mantenido persistente.

1. Asimismo el testimonio de la agraviada no resulta solitario, sino se encuentra corroborado con  prueba periférica, como son las conclusiones del certificado Médico legal antes valorado expedido por el médico legista Nixon Elí Llanos Salazar quien  en el contradictorio ha expresado además que la menor le relató la forma cómo fue víctima de la agresión sexual, la testimonial de la perito psicóloga Paola Nilda Galván Matos  quien  aseveró que la agraviada relató los hechos de los cuales  fue víctima y presenta stresor sexual y tiene síntomas psicológicos de haber sido violada. Finalmente abona a la prueba de cargo la declaración de Doany García Chávez, madre de la agraviada  quien dio  cuenta que su hija le contó  relató como se produjeron los hechos, los cuales habrían acontecido después de Fiestas Patrias, asimismo que no había tenido problemas con el imputado anteriormente, de lo cual se desprende que no existían  motivos subalternos con entidad suficiente como para que esta última pudiera de manera antojadiza hacerle tan grave imputación al sentenciado.

1. De otro lado, se tiene la declaración del imputado, quien alega ser inocente, que visitaba a su abuela todos los domingos y en el mes de Agosto del año próximo pasado dos veces, una en la mañana y otra en la noche. Ha afirmado que en cuanto al hecho acontecido al interior del Internet explica que se resbaló y con tal motivo golpeó el cuello de la agraviada, sostiene que han existido problemas con su tío Víctor hijo de su abuela por la vivienda, quienes echaban basura a su casa y husmeaban al interior de la misma. La versión del sentenciado, según la tesis de la defensa se encuentra corroborada con el dicho de la testigo ALEJANDRINA GÓMEZ DE GARCIA abuela del mismo y bisabuela de la agraviada, pues esta ha expresado en el juicio que no camina desde mayo del 2010 por eso no sale de su casa, que el sentenciado la visita por las noches de pasada cuando retorna de trabajar, que no recuerda si fueron sus nietas a visitarla, que son sus hijos quienes le llevan los víveres a su domicilio. La Sala advierte que tal testimonio no  abona a favor del imputado toda vez que se contrapone con la versión del mismo en el sentido que visita  la casa de la abuela los domingos, asimismo que si como afirma no recuerda si sus nietas fueron a visitarla, no se descarta la posibilidad de que ello haya acontecido. Igual ocurre con los testimonios de BULMARO NECIOSUP ANGELES Y KAREN YSELA MAYTA ROMERO, quienes no son testigos directos del hecho investigado, el primero refiere ser el empleador del sentenciado  señalando que este labora de Lunes a Sábado de siete de la mañana a cinco de la tarde, sin embargo en ocasiones el reparto de gas demanda mayor tiempo, y que no recuerda que este haya faltado a laborar  en los meses de Julio y Agosto del 2010, y la segunda es esposa del sentenciado quien ha referido que hacia un año que vivía en el inmueble ubicado en la Calle Reducto en Chepén, que existían problemas con el señor Víctor, por alegar este que la casa le pertenecía y que con la agraviada no han tenido problemas.  De la valoración de las mismas se advierte que en principio no inciden directamente en el objeto de prueba, salvo respecto del horario de trabajo del sentenciado no obstante pese a que el empleador ha sostenido que las jornadas de trabajo se prolongaban lo cierto es que la abuela del sentenciado refiere que este la visitaba por las noches cuando retornaba de laborar y asimismo no se ha establecido categóricamente que el sentenciado haya faltado a laborar en las fechas indicadas, finalmente no ha quedado probado la existencia de  los alegados problemas con el señor Victor hijo de Alejandrina Gómez  por el predio que ocupaban y en todo caso estos eventuales problemas no eran con los padres de la agraviada, pues esto no se ha probado en modo alguno, por lo que, bajo tal análisis la Sala conviene con el Colegiado de instancia que en el caso de autos ha quedado probada la comisión del delito y la responsabilidad penal del sentenciado.
2.   Ahora,  en  lo que respecta a la imputación por delito de Actos contra el Pudor por el cual ha sido pasible de condena el apelante, es pertinente poner de manifiesto  que como regla probatoria, la Presunción de Inocencia exige que la carga  de la prueba sea del que acusa; la existencia de pruebas y que estas tengan la condición de pruebas de cargo, que sean suficientes y que hayan sido obtenidas y actuadas con las debidas garantías procesales, lo cual está  preceptuado en el artículo II . 1 del Título Preliminar del Código Procesal Penal. Sin embargo respecto de dicha imputación  sólo se cuenta con la sindicación de la agraviada frente a la negativa del imputado, la Sala estima que si bien es cierto el testimonio de la agraviada ha servido de sustento a la condena  por delito de Violación, ello ha sido así porque ha encontrado correlato con prueba adicional como se ha fundamentado en los considerandos precedentes, lo que no acontece respecto del delito de Actos Contra el pudor, si a ello se aúna que este habría acontecido cuando la menor tenía nueve años,  este Tribunal considera que no se ha actuado en el contradictorio prueba idónea y suficiente que permita enervar la presunción de Inocencia, por lo cual dicho extremo de la sentencia debe ser revocado, absolviéndose al  procesado.

1. Asimismo en el caso en examen  el señor Fiscal Provincial  al formular su acusación   consideró como agravante del caso,  el supuesto  contemplado en la parte in fine  del  artículo 173° del Código Penal , extremo  que fue suprimido por la Fiscal Provincial en  la parte final del juicio mediante una modificación de su tesis acusatoria. Sin embargo en el rubro “Calificación jurídica de los hechos” de la sentencia el Colegiado la consigna, y aparentemente la valora en la parte final del décimo noveno considerando, no obstante, no encuentra correlato con la pena impuesta. Estando a ello, la Sala considera pertinente señalar, que los supuestos que comprende dicha agravante, el primero referido  a que el sujeto activo tenga  alguna autoridad sobre el menor por cualquier posición y el segundo que el sujeto activo hubiese realizado actos para lograr la confianza del menor y valiéndose de esta practica el acto sexual u otro análogo, no se presentan en este proceso, por cuanto si bien es cierto existe un vínculo de parentesco consanguíneo entre el sentenciado y la agraviada, por ser tío de esta, también lo es que no vivían juntos, no se ha dado cuenta de un trato de confianza entre ellos, más aún teniendo en cuenta que el agente tenía 20 años, por lo que en suma no se advierte un temor reverencial o vínculo de subordinación que ligue a la menor con el sujeto activo^[7] por lo que dicha agravante no resulta aplicable.

1.    Finalmente, teniendo en cuenta que  ha quedado establecido que el apelante cometió el delito de Violación  Sexual de menor de Edad en grado de consumación, no aplicándose a su caso la agravante prevista en  la parte in fine del artículo 173° del Código Penal y que es absuelto de la acusación por el  delito de Actos Contra el Pudor, debe realizarse una ponderación de la  pena a imponerse, de conformidad con los Principios de Legalidad,  Proporcionalidad y Lesividad establecidos en el Título Preliminar del Código Penal,  acorde a lo previsto en los artículos 45 y 46 del mismo cuerpo de leyes, por lo que la Sala tiene en cuenta  como circunstancia atenuante de la pena, que el apelante  no registra antecedentes penales ni judiciales, asimismo que no se presenta en el proceso un concurso real de delitos, como postulara la representante del Ministerio Público, entre los delitos de violación sexual de menor y actos contra el pudor del menor, delito último por el cual adicionalmente propuso la pena de cinco años, en este orden de ideas, la Sala considera que la pena a imponerse debe ser disminuida  estableciéndose como tal veinticinco años  privativos de libertad, por lo que en dicho extremo debe revocarse la venida en grado.

1.    En cuanto a las costas, la  Sala considera que el apelante ha interpuesto el recurso impugnatorio, en ejercicio de su derecho constitucional a la doble instancia, por lo que debe ser eximido de dicho pago, estando a lo dispuesto en el artículo 497.3 del Código Procesal Penal.

III. PARTE RESOLUTIVA:

        Por las consideraciones expuestas, analizando los hechos y la pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, y de conformidad con las normas glosadas en la presente resolución, la SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, POR UNANIMIDAD HA RESUELTO:

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