Medidas Cautelares

CAPITULO I - LAS MEDIDAS CAUTELARES

I.- GENERALIDADES.

Cuando de habla de medidas cautelares, normalmente suele confundírseles con las medidas precautorias, pese a que procesalmente son dos cosas distintas, aunque las medidas precautorias son una especie de medidas cautelares.

Las medidas cautelares tampoco son exclusivas de los procesos civiles, sino que se pueden presentar en toda clase de procedimientos, toda vez que su objeto es aplicable en cualquiera de ellos, por cuento tienen como finalidad el asegurar la eficacia de las resoluciones judiciales.

No obstante lo anterior, según el criterio de algunos fallos de nuestra jurisprudencia, existirían procesos cautelares independientes, como por ejemplo el recurso de protección. Sin embargo, para otro sector de la jurisprudencia, no existen procesos cautelares independientes, toda vez que la esencia de las medidas cautelares, es su carácter instrumental, en cuanto están destinadas a asegurar la resolución de un conflicto por sentencia definitiva en un proceso. El recurso de protección sería un proceso de urgencia: resuelve el conflicto sin perjuicio de poder usar acciones ordinarias con posteridad.

Existen medidas cautelares personales, tales como la detención o la prisión preventiva, y medidas cautelares reales, como por ejemplo las medidas precautorias y el embargo. Las medidas cautelares personales, normalmente se decretan para asegurar el éxito de la investigación penal. Por consiguiente, en materia civil no existen medidas cautelares personales; solo pueden haber medidas cautelares reales.

Desde un punto de vista doctrinario, se distinguen fundamentalmente 2 elementos o requisitos que siempre están presentes en las medidas cautelares:

1. El Periculum in Mora: Peligro en la demora o retardo.

2. El Fumus Boni Iuris: (el humo que colorea el buen derecho) Apariencia de existencia de la pretensión que se pretende asegurar. Solo si existe se puede otorgar una providencia cautelar. Esto es existencia de presunciones fundadas de la existencia del derecho que se reclama (artículo 298 CPC)

- Clasificación de las Medidas Cautelares: (Calamandrei)

1. Instructoras, Probatorias o Anticipadas: Persiguen la fijación y conservación de pruebas (positivas o negativas) que se utilizarán con posterioridad en un proceso. Persiguen conservar o asegurar la prueba. Ejemplos de estas medidas en nuestra legislación son las medidas prejudiciales probatorias en materia civil, y las primeras diligencias del sumario en materia penal.

2. Cautelares Propiamente Tales: Persiguen impedir la dispersión, distracción u ocultamiento de bienes por parte del demandado para que una sentencia se pueda hacer efectiva sobre ellos (ej: medidas precuatorias y embargo)

3. Anticipación de Decisión: Se trata de una providencia que contiene una decisión anticipada y provisoria del conflicto, y que dura hasta que a esta regulación provisoria se sobreponga la regulación de carácter definitivo. (ej: alimentos provisorios, orden de no innovar, etc.)

4. Cauciones Procesales: Para obtener una cautela se debe rendir una caución. Se llama contracautela porque la cautela protege al actor, pero la contracautela protege al demandado.

Conforme a la clasificación anterior, podemos deducir que Calamandrei estudia las medidas cautelares desde el punto de vista de la providencia, de la resolución, mas que del proceso o procedimiento en sí. En estos términos Calamandrei sostiene que las providencias cautelares tienen características que las diferencian de las resoluciones en materias de cognición y ejecución, tales como las siguientes:

- Características de las Medidas Cautelares: (Calamandrei)

1. Son Provisorias: Su vigencia se prolonga como máximo hasta la ejecución completa de la resolución cuyo resultado se ha querido asegurar.

2. Son Instrumentales: La justificación de la dictación de una providencia cautelar radica en la existencia de peligro y daño jurídico derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva. El requisito es experimentación de daño jurídico, no material porque el demandante siempre tiene daño material mientras no se satisfaga su pretensión, derivado de la demora en el cumplimiento de una resolución, que puede derivar en que luego no se cumpla la pretensión. La providencia cautelar solicitada debe tener carácter de urgencia, en cuanto si se demorase, el daño temido se transformaría en daño efectivo: la existencia de este peligro posibilita la dictación de una providencia cautelar.

3. Producen Cosa Juzgada Formal Provisional: Implica que la providencia es inmutable, sin perjuicio de poder ser revisada en el mismo el proceso en el cual se dictó, si cambian las circunstancias (Rebus Sic Stantibus) Si varían las circunstancias del otorgamiento, la providencia cautelar puede ser revocada o modificada durante el curso del juicio si varían las condiciones.

4. Son Facultad del Juez: Se discute si constituyen facultades generales insertas normalmente en el ejercicio de la función jurisdiccional o son excepcionales. Si es general, los jueces pueden interpretar las normas legales en forma extensiva para otorgar una providencia cautelar. Si es excepcional, la ley debe ser interpretada restrictivamente. En materia penal, las normas se interpretan restrictivamente, limitando las facultades del Juez a los casos expresamente contemplados. Sin embargo, en materia civil, algunos hablan inclusive de un verdadero Poder Cautelar de los jueces, sobre la base de la norma del artículo 298 CPC. No obstante, esto es bastante discutido, sobre todo porque el propio Mensaje del Código de Procedimiento Civil establece la excepcionalidad de las medidas precautorias

II.- MEDIDAS PREJUDICIALES.

1. Reglamentación: Están reglamentadas en el Título IV del Libro II, entre los artículos 273 a 289 del Código de Procedimiento Civil, así como, en el artículo 253 CPC. No obstante, son aplicables a cualquier otro procedimiento, debido a que se encuentran reguladas en las normas del Juicio Ordinario, el cual tiene carácter de supletorio de todos los otros procedimientos civiles. También se hace referencia a ellas en el artículo 178 COT, en cuanto alteran las normas generales de distribución de causas.

2. Concepto: Se les define como aquellos "actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la realización de algunas pruebas y/o asegurar el resultado de una pretensión que se hará valer en el proceso." De esta definición se deduce la clasificación de estas medidas prejudiciales en preparatorias,

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