Peculado

Introducción

No hay duda que a la actualidad los delitos contra la administración pública vienen siendo de interés por parte del Estado, ello debido a que los índices de corrupción descubiertos y de conocimiento de la opinión pública han permitido que se agilice una decisión política para su persecución, esa es la razón de la creación, incluso, de unidades de investigación especializada tanto a nivel de la Policía Nacional de Perú y la Fiscalía.

Es en dicho contexto que, por la presente intentamos proporcionar una visión normativa y teórica-doctrinaria sobre el delito de peculado de uso, diferenciándolo del delito de peculado por utilización.

Desarrollo normativo y teórico-doctrinario

2.1. Tipo penal.-

Artículo 388.- Peculado por uso. Que literalmente dice: "El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo".

2.2. Diferencias y semejanzas entre el delito de peculado de uso con el peculado por utilización.

Aparentemente existen una identidad entre los supuesto utilizar y usar descritos como verbo rector en los artículos 387 y 388 del Código Penal respectivamente, es decir entre los siguiente presupuestos normativos: "El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza (...)" del 387 con "el funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use (…).

Verificando los

Así, recurriendo a cualquier diccionario, nos daremos cuenta que los términos "usar" y "utilizar", son sinónimos. Es en ese entendido que a fin de tener claro los alcances de cada figura delictiva, corresponde en primer término, un contraste de ambos tipos penales.

El peculado por utilización (Art. 387 CP) "se configura cunado el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien", es decir, su finalidad es "servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero". En cambio el peculado de uso (Art. 388 CP) se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de apropiárselo, es decir su finalidad, también está dirigida a servirse del bien público en su propio beneficio.

Vale decir, la diferencia sustancial entre ambos tipos penales, es que en el peculado de uso la conducta del agente esta dirigida a usar o utilizar caudales o efectos públicos[1]y en el peculado de uso recae sobre los vehículos, maquinarias o cualquier otro instrumentos de trabajo de propiedad del Estado; y si el bien no es de trabajo y que pertenezca a la administración, entonces estaremos ante los supuestos de efectos.

La otra diferencia radica en las penas, que para ambas conductas son distintas, pues el peculado por utilización es reprimido con privación de la libertad de cuatro a ocho y de ocho a doce en su modalidad agravado, mientras que el peculado de uso lo es con pena privativa de libertad no mayor a cuatro años. Ello obedece a que, al formular las normas, el legislador consideró, acertadamente, que es mucho más grave o dañoso utilizar los caudales o efectos públicos, que los instrumentos de trabajo de propiedad del Estado.

2.3. Tipicidad de delito de peculado de uso.

2.3.1. Aspecto positivo del tipo penal.

2.3.1.1. Tipo objetivo.

a) Bien jurídico protegido. En general, este tipo penal, al igual que todas las figuras delictivas comprendidas en el Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal, tiene como objeto de tutela, el correcto funcionamiento de la administración pública. Ahora, de modo particular, el bien jurídico protegido viene a ser la correcta disposición funcional de los bienes muebles proporcionados como instrumentos de trabajo por la administración pública, a los funcionarios o servidores públicos.

b) Sujeto activo. Lo es el funcionario o servidor público en el ámbito de la extensión del servicio[2]o los contratistas.

Respecto a los primeros, más allá de lo señalado por el Derecho administrativo, nos sujetamos a lo descrito por el artículo 425º del Código Penal; es decir, son funcionarios o servidores públicos:

Los que están comprendidos en la carrera administrativa,

Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular,

Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos,

Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, v) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, y

Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el tipo penal no exige la relación funcional con los instrumentos de trabajo, siendo suficiente que se hallen destinados al servicio en el ámbito de competencia de aquel[3]

Asimismo, el segundo párrafo del artículo 388º hace extensivos los alcances del tipo penal, en calidad de autores, a los contratistas de una obra pública o a sus empleados, siempre que los instrumentos de trabajo pertenezcan al Estado o a cualquier dependencia pública.

c) Sujeto pasivo. Como en todos los delitos contra la Administración pública, es el Estado.

d) Comportamiento típico. Los verbos rectores son "usar" y/o "permitir que otro use".

e) Elementos descriptivo y/o valorativo. Tenemos:

Usar: Es un comportamiento activo doloso desarrollado por el propio funcionario o servidor público, que implica utilizar los vehículos, maquinas o cualquier otro instrumento público de trabajo, con fines ajenos a la función pública encomendada.

Permitir que otro use: Implica un comportamiento omisivo doloso por parte del funcionario o servidor público, que consiste en consentir o autorizar el uso de los bines por parte de otros; es decir, de terceros, que pueden ser particulares o también funcionarios o servidores públicos.

Uso

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