Resumen Constitucional Gargarella-Arrimada UBA Bolillas 1,2,3

Resumen Constitucional

(1°Parcial, 24 de octubre)

Bolilla 1, 2 y 3:

“Régimen de mayorías y derechos individuales”, Jon Elster: la preocupación por este título de Elster surge por los acontecimientos ocurridos en Europa y en la antigua Unión Soviética. Dice que en esta región se viene adoptando el régimen de mayorías de manera generalizada y que los derechos individuales son precarios. Sostiene que hubo una transición del despotismo del partido al despotismo de la mayoría. Elster se va a concentrar más en las experiencias norteamericana y francesa. Va a usar los precedentes históricos de la Convención Federal en Filadelfia (1787) y la Asamblea Constituyente de París (1789 a 1791) que dice que son esclarecedores para los peligros del régimen mayoritario.

Argumentos a favor del régimen de mayorías: el voto de la mayoría es el único sistema de agregación de preferencias que satisface las condiciones de anonimato, neutralidad, respuesta positiva y dominio universal. En sistemas políticos predemocráticos la idea de que las preferencias de cada uno son iguales entre sí como insumos del proceso de la toma de decisiones se la hubiera considerado ridícula. Aunque las personas no son iguales deben ser tratadas como si lo fueran. El vínculo entre régimen mayoritario y utilitarismo se confirma con que tienen el mismo adversario, el defensor de los derechos individuales. Los defensores de los derechos individuales sostienen que ellos prevalecen o triunfan sobre la maximización de la utilidad y sobre el régimen mayoritario, “mayor bien para mayor número”.

Cómo puede el régimen mayoritario vulnerar los derechos individuales: conviene dividir los derechos en tres categorías. Primero los derechos que permiten la participación política real e igual en especial los derechos de sufragio, de expresión y de asociación. Segundo, derechos que promueven el imperio del derecho como la prohibición de la pena de confiscación, la proscripción de la legislación, el habeas corpus y el derecho a un juicio justo y leyes razonablemente estables. Tercero, derechos que protegen a los grupos religiosos y étnicos al garantizar la libertad de cultos o derecho a usar, a ser educado en la propia lengua.

Un gobierno de mayorías siempre querrá manipular los derechos políticos para aumentar sus posibilidades de reelección. Una mayoría puede anular el Estado de derecho bajo la influencia de intereses creados o pasiones momentáneas, esta fue la gran preocupación de Madison. Una mayoría también puede anular los derechos de una minoría étnica o religiosa bajo la influencia de una pasión permanente.

Está el caso de una mayoría parlamentaria que actúa para mantenerse como mayoría por medio de las estratagemas de procedimiento. También se da el caso de una mayoría parlamentaria impulsada por una pasión permanente del amor propio. Hay otro caso en donde hay una mayoría popular que actúa a través de sus representantes para defender su interés económico. También está el caso de que una mayoría popular actúa a través de sus representantes bajo un impulso repentino, una pasión pasajera (los padres fundadores de Estados Unidos se referían a este tema). También se da el caso de una mayoría popular que actúa a través de sus representantes a partir de una pasión permanente.

Dispositivos contramayoritarios: hay cuatro implementados en las sociedades modernas que Elster trata de relacionarlos entre sí. Cuando la sociedad es demasiado grande para la democracia directa se pueden reducir los peligros de la democracia representativa mediante un sistema de mandato obligatorio, combinado con la posibilidad de despojar su investidura a los diputados si exceden sus facultades. En Filadelfia y París dijeron que este sistema era indeseable porque reduciría la democracia en un mecanismo de agregación de preferencias y no permitiría la transformación de las preferencias a través de la deliberación racional. En una comunidad grande se requiere de una democracia representativa. La democracia directa es más vulnerable a las pasiones populares violentas.

Los cuatro dispositivos son el constitucionalismo, la justicia constitucional, la separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos. En algunos sistemas políticos forman un conjunto compacto. La justicia constitucional, la separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos forman parte de la constitución misma. La justicia es un mecanismo para interpretar y aplicar la constitución. El sistema de frenos y contrapesos presupone una cierta separación de poderes.

El constitucionalismo como límite del régimen de mayorías: el régimen de mayorías puede ser directa o indirectamente limitado por la constitución. Una constitución puede afectar la conducta al actuar sobre el deseo de la mayoría de cambiar la ley o sobre sus oportunidades para hacerlo. El primer mecanismo funciona cuando el procedimiento de enmienda constitucional se hace más lento y demorado, de manera que las pasiones se enfríen y la razón encuentre su expresión más adecuada. El segundo consiste en exigir mayorías calificadas para modificar la constitución incluso declarar irreformables algunas de sus cláusulas.

Los mecanismos de dilación o demora están previstos para oponerse a los impulsos repentinos y las pasiones pasajeras de la mayoría. Las mayorías calificadas pretenden proteger los derechos individuales contra los intereses creados y las pasiones permanentes de la mayoría. El juez Jackson sostenía que “las sociedades no deben estar excesivamente reguladas”.

La justicia constitucional como mecanismo antimayoritario: la constitución como tal no resuelve nada a menos que esté dotada de un sistema de interpretación y aplicación. Elster dice que hay dos razones por las cuales la revisión posterior ofrece una mejor protección de los derechos individuales, primero, el control previo puede crear una peligrosa complicidad entre las ramas legislativa y judicial del Estado y segundo, una ley puede tener un potencial de violación de derechos que resulta muy difícil de advertir antes de que se plantee un caso concreto.

La justicia constitucional es básicamente una respuesta a la necesidad de un mecanismo de aplicación normativa. Incluso cuando una ley es inconstitucional, alguien debe tener derecho a evaluarla y a poner en movimiento la maquinaria que la anulará. Esta solución tiene sus propios problemas porque si los tribunales tienen la facultad de decidir qué es o no absurdo, qué viola o no el espíritu de la constitución, se abre la puerta al gobierno de los jueces y no sólo al simple control judicial. Lo importante es que las leyes reflejen la opinión ponderada de la mayoría y no un capricho pasajero.

Separación de poderes: hay dos maneras

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