Cuestion Previa

3. Cuestion previa.

Concepto:

Es una cuestión preliminar, incidental, vorfrage.

Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones incidentales.

Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial pronunciamiento cuya solución gravita en la resolución de la acción principal.

Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurídicas fundamentales son las que se solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia de las otras.

Soluciones:

Según la LEX CAUSAE: propiciada por Melchior, Wengler, Wolff. Sostiene que la cuestión previa debe resolverse por la lex causae, es decir que deberá aplicarse el mismo ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece la armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.

Según la LEX FORI: propiciada por Raape, Rabel, Maury. Sostiene que la cuestión previa debe resolverse por la lex fori, es decir que deberá aplicarse el derecho del magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la armonía interna de soluciones.

Según las CALIFICACIONES y el REENVIO: propiciada por Vico, Nussbaum y Ehrenzweing. Sostiene que la cuestión previa se resuelve con las calificaciones y el reenvío.

Según la NORMA INDIRECTA FORI: propiciada por Frankestein, Miaja de Muela, Rigaux. sostiene que la cuestión previa debe resolverse por la aplicación de las normas de DIP del foro en forma totalmente independiente de la cuestión principal, aplicándosele la ley bajo cuyo imperio nació la cuestión incidental. Weimberg es partidaria de resolver la cuestión previa por las normas del DIP del tribunal que entiende.

Antecedente Jurisprudencial: El caso clásico es PONNOUCANNAMALLE C/NAIMOUTOUPOULLE. Se trata de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaban. El jefe de familia era dueño de una gran fortuna, constituída en parte por inmueble situados en lo que entonces era territorio francés (Conchinchina). Tenía varios hijos legítimos, y uno adoptivo de nombre Soccalingam. La adopción había sido hecha conforme a la ley de la India. El hijo adoptivo fallecido antes que su padre adoptante, había dejado un hijo legítimo. El jefe de familia fallece en 1925 y deja un testamento hecho en 1922 ante notario de las Indias francesas, por el que deshereda a su nieto adoptivo. Este representado por su madre, la Sra. Ponnoucannamalle, impugna el testamento, en razón de que la ley francesa llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo, que por derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto. El tribunal de Saigón (1928) la Corte de Saigón (1929) y la Corte de Casación (1931) rechazan la demanda, sosteniendo que si bien la adopción es válida según la ley de la India, la ley personal del adoptante y adoptado y que sería la aplicable, si la validez de la adopción fuese el único problema planteado, no es válida la adopción de acuerdo con el derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art. 344 del C.C.francés la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales.

En el caso Grimaldi Miguel S/Sucesion, el causante de nacionalidad y de domicilio italiano, había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en la península apenina. En 1943 fallece el adoptante con último domicilio en Italia, siendo conforme el derecho italiano su única heredera su hija adoptiva. El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educación. El juez de primera instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden público argentino que en aquella época no la admitía. La Cámara aplica a la adopción el derecho italiano, la considera válida y compatible con el orden público argentino. Luego somete la Cámara la sucesión de los inmuebles argentinos al derecho argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del C.C,. que se basa en la soberanía territorial y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria. Por último se regula la cuenta corriente por el derecho italiano y por consiguiente la hija adoptiva tiene derecho a heredarla.

CIDIP II: Se establece que las cuestiones previas que pueden surgir con motivo de una cuestión principal no se deben resolver necesariamente según la ley que regula esta última.

Tratados De Montevideo: tienen referencias circunstanciales que lo explican superficialmente

Reenvio.

Se da porque no todos los derechos internacionales privados utilizan los mismos tipos de conexión (Rappe).

La consecuencia jurídica de la norma indirecta puede indicar como aplicable:

Sólo el derecho privado extranjero: teoría de la referencia mínima. La referencia de la norma indirecta al derecho extranjero es comparable a una invitación de cumplido que el invitado no tiene más remedio que aceptar. Rige en Italia y Grecia. Sostiene que el derecho internacional privado el juez indica inmediatamente el derecho privado aplicable. Ejemplo: un causante muere con último domicilio en Madrid, el juez argentino aplica derecho civil español sin consultar nada el derecho internacional privado de aquél país, porque el art. 3283 del C.C. dice que se aplica la ley del último domicilio del causante.

Las normas indirectas de exportación extranjeras en combinación con el correspondiente derecho privado extranjero : teoría de la referencia media. La referencia se asemeja a una invitación normal que el invitado puede aceptar o rechazar. Afirma que el derecho internacional privado del juez indica como aplicable en primer lugar, el derecho internacional público extranjero. Si este último considera aplicable su propio derecho privado éste se aplica. Si por elcontrario el derecho internacional privado extranjero

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