La costumbre jurídica.
Enviado por Lissete Avila • 6 de Noviembre de 2016 • Resumen • 7.948 Palabras (32 Páginas) • 389 Visitas
La costumbre jurídica
La costumbre jurídica es una fuente del derecho que produce normas jurídicas provenientes de la repetición constante y uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de que se trata de una conducta jurídicamente obligatoria.
Las normas creadas por medio de esta fuente se denominan → “derecho consuetudinario” y consta de dos elementos:
-Elemento objetivo: está constituido por la repetición constante y uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica dada, se trata de un hecho que se reconoce en cuanto tales sujetos se comportan bajo ciertas condiciones de una misma manera y que ese comportamiento similar se prolonga durante un tiempo suficiente.
- El elemento objetivo requiere:
1.-Que la costumbre sea observada: sólo puede tener validez jurídica al interior de la comunidad que la ha producido.
2.-Que su observancia sea general: debe ser observada por los integrantes del grupo social de que se trate.
3.-Que posea antigüedad: debe tener estabilidad en el tiempo. Importancia de la certificación de la existencia por los tribunales de justicia.
4.-Que sea constante: en los hechos, es observada regularmente cuando se dan las circunstancias que la determinan
-Elemento subjetivo: Consiste en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, lo cual significa que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias específicamente jurídicas y no de otro orden. A este elemento se le ha llamado opinio iuris seu necessitatis, y consiste en la convicción colectiva acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta constitutiva de la costumbre por parte de quienes la practican.
Lo que produce la convicción de una determinada conducta sea jurídicamente obligatoria es que toda costumbre es observada con conciencia de su obligatoriedad, esto es, bajo el convencimiento de que si no se sigue el sujeto quedará expuesto a sufrir la desaprobación del grupo social correspondiente. Sin embargo, lo que transforma esa conciencia de obligatoriedad propiamente jurídica viene dado por el hecho de que la materia sobre la cual recae el hecho consuetudinario es de aquellas reguladas comúnmente por el derecho.
-Clasificación de la costumbre jurídica
- En cuanto al territorio:
-Local: Es la que rige en una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado.
-General: Es la que rige en todo el territorio de un Estado
-Internacional: Es la que rige en el ámbito de las relaciones interestatales.
- En cuanto a las relaciones que guarda con la ley:
-Según ley: Se encuentra constituida por dos situaciones. La primera de estas situaciones es la de la costumbre interpretativa y se produce siempre que la ley admite ser interpretada en uso de normas del derecho consuetudinario. La segunda situación se refiere al caso en que la costumbre jurídica tiene valor como fuente formal de derecho bajo la condición de que la ley le otorgue en forma expresa ese carácter para determinadas materias de regulación jurídica.
-Fuera de la ley (o en ausencia de la ley): Es aquella que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de ésta.
-Contra ley: Es aquella que está constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado y a las que se reconoce o concede un poder o fuerza derogatoria respecto de este último.
-Paralelo entre costumbre jurídica y legislación
Costumbre jurídica | Legislación |
Sus normas son no son escritas. Derecho consuetudinario | Sus normas son escritas. Derecho legislado. |
Se genera de manera espontánea. | Se forma según el procedimiento establecido en la Constitución. |
Fuente formal autónoma. | Fuente formal heterónoma. |
Su entrada en vigencia es indeterminada. | Su entrada en vigencia es clara y determinada. |
Los actos que la producen se confunden con los actos que constituyen a la propia costumbre. | Una ley puede diferenciarse de los actos legislativos que la han producido |
Los comportamientos que regula la costumbre son simultáneos a ella. | Los comportamientos que regula la legislación son posteriores a ella. |
Sus normas requieren ser probadas. | Sus normas se presumen conocidas, y por ende no es necesario probarlas. |
-Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico chileno:
En el derecho civil chileno como en el comercial se legisla expresamente acerca del valor de la costumbre.
El Código civil establece en el Art. 2 “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Costumbre fuera de la ley.
El Código de comercio fija en sus Arts. 4°,5° y 6°
Art 4° “fuera de la ley”
Art 5° Medios probatorios de la costumbre jurídica mercantil
Art 6° “según la ley”
En el marco de las políticas públicas de reconocimiento, respeto y protección de nuestros pueblos indígenas, la ley 19.253 contempla: Art. 54: “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República”.
- La costumbre jurídica tiene gran importancia en el derecho internacional, tanto como una fuente formal autónoma, independiente de los tratados, y como fuente material que influye en la celebración de tratados y en el contenido de éstos. Pacta sunt servanda: principio que prescribe que los tratados vigentes obligan a las partes que los suscribieron y que deben ser cumplidos por ellas de buena fe, es una norma consuetudinaria que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados incorporó a su texto en el Art 26°.
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